Audience d’orientation, entre expertise actuarielle et mise à prix

Le juge de l’orientation peut-il ordonner une expertise actuarielle pour vérifier le TEG, tout comme le taux d’endettement du débiteur saisi ? Le débiteur peut-il forcer une vente amiable ou bien encore contester la mise à prix du bien fixée par le créancier saisissant ?

 

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu en mars dernier par la Cour d’Appel de POITIERS qui vient aborder plusieurs problématiques dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière, et plus particulièrement celle relative à la réalisation d’une expertise actuarielle judiciaire, au TEG,

 

En effet, alors qu’il n’est pas rare de constater que le juge ne s’embarrasse pas forcément des questions relatives à la véracité du TEG dans l’acte de prêt, cet arrêt, une fois n’est pas coutume vient confirmer le fait que le juge de l’orientation peut parfaitement opter, à titre avant dire droit, à une expertise actuarielle,

 

Dans le cadre de cette affaire, le juge de l’orientation ne se contente pas de désigner un expert aux fins de procéder à une seule expertise actuarielle,

 

En effet, le juge d’orientation, au visa des articles L313-1et R313-1 du Code de la Consommation, ordonné une expertise actuarielle avec mission de convoquer l’ensemble des parties assistées de leurs conseils et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations de la tenue des rendez vous d’expertise sur la problématique spécifique du TEG.

 

Mais surtout, il ordonne dans le même temps, dans le cadre de l’expertise actuarielle, à l’expert de se faire aussi remettre les fiches d’instructions des dossiers préalables à l’octroi des prêts, les éléments de patrimoine et revenus des consorts H au moment de la souscription des emprunts.

 

Cela étant dit l’expert a pour mission de :

 

*déterminer le mode de calcul des TEG des prêts en question,

 

*déterminer les charges et frais qui ont été pris en compte voire ce qui ont été exclus

 

*déterminer si les TEG visés dans les deux prêts de 3,88 % et de 4,47% indiqués dans les prêts sont erronés et dans l’affirmative en préciser les erreurs, procéder à leur calcul et rétablir les tableaux d’amortissement en substituant au Taux conventionnel le Taux légal.

 

En même temps, dans le cadre de l’expertise actuarielle, l’expert avait également pour mission de déterminer enfin, si au jour de la souscription des contrats litigieux le taux d’endettement des parties concernées (emprunteurs et cautions), de déterminer si les engagements financiers souscrits apparaissaient au jour de leur souscription disproportionnés eu égard aux capacités de remboursement des débiteurs et de caution, et encore de déterminer toute autre anomalie pouvant avoir une conséquence sur l’exigibilité et la liquidité de la créance invoquée par la banque.

 

Dans ce même temps le Juge d’orientation a naturellement prorogé pour une durée de deux ans les effets du commandement de payer valant saisie immobilière.

 

Cette décision avant dire droit est à relever par sa rareté en terme d’expertise actuarielle tellement rare en saisie immobilière,

 

Mais aussi par la pertinence des investigations pouvant être faites tant sur la justesse du TEG d’un prêt bancaire que sur les incidences que cela peut avoir sur l’exigibilité de la créance, sur la remise en question de l’éventuelle déchéance du terme et encore l’approche étant extrêmement complète de la part du Juge de l’exécution de vérifier.

 

Ainsi la banque aurait manqué à ses obligations de conseil de mise en garde notamment par rapport à la proportionnalité des engagements proposés aux revenus et charges des emprunteurs et cautions.

 

Pour autant, l’arrêt confirme la décision du juge de l’orientation qui aborde l’expertise actuarielle sur le terrain de la prescription pour rejeter sa portée et son résultat, pour débouter les consorts H de l’ensemble des demandes évoquées et a ordonné la vente aux enchères publiques du bien.

 

C’est dans ces circonstances que les consorts H ont frappé d’appel la décision.

 

En effet, le juge de l’orientation, dans le cadre de cette expertise actuarielle, mandate également l’expert judiciaire qu’il désigne afin de vérifier les questions au taux d’endettement du débiteur,

 

Enfin, le juge de l’orientation vient également s‘intéresser aux questions spécifiques de vente amiable ou bien encore de modification du montant de la mise en prix,

 

Cette dernière question attire très souvent l’attention des débiteurs saisis tant la mise à prix faite par les créanciers saisissants, semble extrêmement bas et en inadéquation complète avec la valorisation vénale du bien dans le cadre d’une éventuelle vente amiable.

 

Certes le coté attractif d’une mise à prix basse peut amener un jeu d’enchères frénétique,

 

Mais malheureusement, en cas de carence d’enchères ou de faibles enchérisseurs, le débiteur, qui perd déjà son bien immobilier se retrouverait à être encore débiteur d’une créance bancaire loin d’être désintéressé par la vente aux enchères du bien immobilier,

 

Chacun de ces points doivent être analysés à la lueur de ce que retient la Cour,

 

En effet, il convient de revenir sur l’expertise actuarielle qui a été ordonnée, avant dire droit, par le juge de l’orientation,

 

La cour souligne, en fin de procédure, et après la décision définitive du juge de l’orientation que la demande émise par le débiteur, et pour lequel le juge de l’orientation, avait pourtant fait droit avant dire droit, était prescrite,

 

Cela est curieux,

 

Pourquoi ordonner une expertise actuarielle avant dire droit si la demande est finalement prescrite,

 

Tout laisse à penser qu’in fine, tant le juge de l’orientation que la Cour, à sa suite, ont considéré que le point de départ n’était finalement pas décalée au jour de la révélation de l’erreur mais bel et bien au jour de l’offre de prêt,

 

Cependant, la Cour pousse plus loin son raisonnement,

 

La demande étant prescrite, le rapport d’expertise actuarielle réalisé ne peut servir de fondement à l’annulation de la clause de stipulation des intérêts,

 

Mais encore, dans la mesure ou le TEG serait erroné, rien n’empêchait le juge de considérer que le TEG erroné venait impacter de manière décisive le décompte de la banque qui ne pouvait donc pas saisir sur la base dudit décompte, lequel était erroné dans son fondement même,

 

En effet dans pareil cas, le rapport d’expertise actuarielle n’aurait il pas pu permettre de contester, sinon la clause de stipulation des intérêts, à tout le moins le caractère exigible de la créance,

 

Cette décision est là encore décevante sur ce point.

 

Par ailleurs, la Cour revient sur la problématique du taux d’endettement, dans la mesure ou les

consorts H quant à eux avaient évoqué l’idée de retenir un endettement à 100 % au motif pris que ces derniers sur le terrain juridique sont effectivement tenus au paiement de l’intégralité de la créance en qualité de caution.

 

Pour autant, il est bien évident que cette solidarité juridique n’a pas nécessairement vocation à impacter l’analyse du taux d’endettement des consorts H pris tant ensemble que séparément, alors même qu’ils ont des rapports entre eux de cofidéjusseurs, de telle sorte que la Cour d’Appel a effectivement rejeté cet argument.

 

Enfin, se posait la double question de la réalisation de l’actif,

 

Tantôt concernant la vente amiable,

 

Tantôt concernant la vent aux enchères publiques,

 

En effet, concernant la demande d’autorisation de vente amiable du bien là encore la Cour d’Appel brille par une certaine sévérité,

 

Elle précise que la vente amiable n’est pas de droit,

 

Il appartient au débiteur d’apporter les éléments permettant au Juge d’en apprécier la pertinence et de l’autoriser le cas échéant dans les conditions adaptées compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et de la diligence éventuelle du débiteur.

 

Qu’à défaut pour le débiteur de produire aucune évaluation actualisée de leur bien aucun moyen de vente permettant d’une part de l’évaluer par rapport au marché et d’autre part de caractériser leur bonne foi, la Cour d’Appel a considéré que la réelle volonté de parvenir à une vente et la faisabilité concrète de ce projet ne permettaient pas d’envisager une vente amiable.

 

Renvoyant ainsi l’actif à être réalisé aux enchères publiques,

 

Pour autant demeure entier la question de la fixation de la mise à prix,

 

Il convient de rappeler qu’en cas de carence d’enchères le bien est « adjugé d’office » au créancier saisissant,

 

Ce qui augmente d’autant sa capacité à fixer des mises à prix volontairement basses,

 

Le débiteur saisi appréciera…..,

 

Il convient malgré tout de se reporter au texte en question, savoir que l’article L322-6 du Code des Procédures Civiles d’Exécution prévoit que le montant de la mise à prix est fixé par le créancier poursuivant.

 

A défaut d’enchères, celui-ci est déclaré adjudicataire d’office à ce montant.

 

Or, ce même texte précise que le débiteur peur, en cas d’insuffisance manifeste du montant de la mise à prix, saisir le Juge afin de voir fixer une mise à prix en rapport avec la valeur vénale de l’immeuble et les conditions du marché.

 

Enfin, ce même texte précise qu’à défaut d’enchères le poursuivant ne peut être déclaré adjudicataire que pour la mise à prix initiale.

 

C’est dans ces circonstances juridiques que la Cour rappelle que la mise à prix proposée par le créancier poursuivant est de 140 000 euros alors que les consorts H considèrent que le bien peut être évalué sur une base de 350 000 euros, c’est dire le delta de près de 210 000 euros.

 

Ceci étant dit, la Cour rejette les prétentions des consorts H et rappelle que la mise à prix fixée par le créancier poursuivant ne correspondant pas à la valeur vénale de l’immeuble et ne présage en rien du montant du prix d’adjudication lequel résultera des enchères.

 

Cet arrêt est riche d’enseignement,

 

En premier lieu, le principe de concentration des moyens permet de faire remarquer que les moyens de contestation sont nombreux et que rien ne doit être oublié,

 

En deuxième lieu, et surtout, il montre bien qu’il est de la plénitude de compétence du juge de l’orientation de désigner tel expert judiciaire aux fins de procéder à une analyse actuarielle et vérifier également le respect des obligations de conseils et de mise en garde,

 

Enfin, et en troisième lieu, il rappelle la rigueur des critères de vente amiable, et de fixation de la mise à prix du bien en cas de carence d’enchères,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

Cession des parts de la société et substitution de caution

Quelle est l’efficacité d’une clause de substitution de caution dans une cession de parts de société en redressement judiciaire face à un établissement bancaire ?

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu par la Cour d’appel de Lyon en ce printemps 2018 et qui vient aborder la question spécifique de l’associé d’une entreprise, également caution, alors que ce dernier a procédé à une cession des parts de la société,

 

En effet, dans cette affaire le gérant caution était poursuivi par la banque alors même que l’entreprise avait fait l’objet d’un redressement judiciaire,

 

Et alors même que dans le cadre de ce redressement judiciaire une cession des parts de la société au profit d’un repreneur avait été envisagée pour permettre une bonne reprise de l’activité et au travers d’un plan de redressement viable,

 

Cette cession des parts au profit du tiers repreneur s’accompagnait dans l’acte de cession d’une reprise de l’engagement de la caution.

 

La pratique montre bien que si l’idée même d’un plan de redressement de l’entreprise avec une cession des parts par un tiers repreneur peut avoir quelque avantage il n’en demeure pas moins qu’il peut arriver que le vendeur de parts, par ailleurs gérant et caution, omette son sort particulier en qualité de caution et ne s’assure pas de pleine et parfaite effectivité de la transmission de l’engagement de la caution qui devrait normalement accompagner la cession de parts.

 

Dans cette affaire, la société E avait été constituée en octobre 98 et avait pour activité la vente de jouets sous une enseigne bien connue les consorts D étant titulaires de toutes les parts de la société et Monsieur D était par ailleurs le gérant de la société.

 

C’est dans ces circonstances que par acte du 28 août 2009 Monsieur D s’était porté caution solidaire de toutes les obligations dont la société E pourrait être tenue à l’égard de la banque dans une limite de 20 000 euros et ce pour une durée de 10 ans.

 

C’est cet engagement de cautionnement de tout engagement qui mérite bien souvent d’être contesté car même si dans le cas présent le plafond reste raisonnable, il n’en demeure pas moins que dans d’autres cas d’espèces les montants sont parfois bien plus importants et mettent en difficulté le gérant qui n’appréhende pas forcément au moment de la signature de l’engagement de caution, sa portée.

 

Car, il est vrai que dans cette affaire, en vue du financement de l’ouverture d’un nouveau magasin, la banque avait alors consenti, le 18 mai 2010, à la société E un prêt d’équipement de près de 225 000 euros, ce qui ni n’est pas rien,

 

Par acte du même jour, Monsieur D s’était alors porté caution solidaire de ce prêt en sus du premier engagement de caution dans la limite de 45 000 euros.

 

Enfin et surtout, la société E avait également souscrit le 31 mai 2013 un billet à ordre tiré sur le compte de la banque d’un montant de 75 000 euros avec l’aval de son gérant, et une échéance au 30 octobre 2013.

 

Cependant, difficultés économiques faisant, le Tribunal de Commerce de Bourg en Bresse avait, en juin 2013, prononcé le redressement judiciaire la société E.

 

De même, la banque a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire pour la somme de 246 123,46 euros.

 

Par suite, en l’état de l’ouverture de la procédure collective, et par acte du 15 octobre 2013 la banque a assigné Monsieur D, en sa qualité de caution, et ce, en l’état de l’arrêt des poursuites individuelles, afin que le Tribunal de Commerce déclare sa créance à l’encontre de la caution bien fondée, et prononce le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure de redressement initial.

 

Il est bon effectivement de rappeler qu’à ce stade, en cas d’un redressement judiciaire, si la jurisprudence et les textes permettent au créancier de prendre des garanties à l’encontre de la caution, il n’en demeure pas moins que le principe de l’arrêt des poursuites individuelles empêche la banque de poursuivre l’entreprise mais également le gérant caution, au moins pendant l’année du redressement judiciaire.

 

Pour autant, cela n’avait pas arrêté la banque qui avait souhaiter ses garantir envers la caution,

 

Or, au cours de la période d’observation, les consorts M ont souhaité se porter acquéreurs de l’entreprise en difficulté, ces derniers souhaitant reprendre l’entreprise et lui donner un second souffle,

 

Les consorts M ont déposé une offre de reprise de la société E auprès de l’administrateur,

 

Pour permettre cette reprise, ils ont ensuite acquis, par acte sous seing privé du 28 octobre 2013, l’ensemble des parts sociales des consorts D sous la condition de l’homologation de leur projet de reprise par le Tribunal de Commerce,

 

Cette condition était naturellement inévitable en droit de l’entreprise en difficulté,

 

Mais surtout, l’acte prévoyait également la reprise par les consorts M des engagements de caution des consorts D.

Cela était aussi la suite logique de la cession des parts,

 

Cela était parfaitement logique,

 

Il est bien évident que dans l’hypothèse où les consorts D procédaient à la cession des parts et vendaient leur entreprise, ils devaient dans le même temps se libérer de toute forme d’engagement à l’encontre d’une société qui n’était désormais plus la leur,

 

L’un n’allant pas sans l’autre,

 

Ce qui, au moment de l’acte ne semblait pas déranger les repreneurs qui avaient clairement signé l’acte de cession des parts, avec en son sein, la clause non équivoque de la reprise de l‘engagement de caution.

 

Or, comme à chacun sait, il faut savoir battre le fer pendant qu’il est encore chaud,

 

Il n’est pas rare de constater que si les actes de cession des parts prévoient le transfert du cautionnement, cela est rarement suivi d’effet, ce qui peut créer de nombreuses difficultés, comme tel est le cas en l’espèce, lorsque la banque finalement poursuit les cautions initiales.

 

C’est dans ces circonstances que, par jugement du 31 octobre 2013, le Tribunal de Commerce a autorisé la cession des parts et que par jugement du 15 janvier 2014, le même Tribunal de Commerce a arrêté le plan de continuation présenté par la société E prévoyant notamment le remboursement sur 10 ans des créances bancaires.

 

Que pour autant, malheureusement, les repreneurs n’ont pas su être à la hauteur des espérances du Tribunal de Commerce et des cédants, de telle sorte que par la suite ladite entreprise a fait l’objet d’une liquidation judiciaire,

 

La banque a alors repris ces poursuites contre la caution, savoir Monsieur D, afin de réclamer le paiement de la somme de 134 429,15 euros outre intérêts.

 

C’est dans ces circonstances que les consorts D ont tenté d’échapper à leur responsabilité en premier lieu en opposant à la banque un manquement aux obligations de proportionnalité du prêt et des engagements de caution, et également un manquement aux obligations de conseil de mise en garde,

 

Ils ont enfin opposé à la banque le fait que la cession de parts prévoyait des substituions de cautions de telle sorte qu’il appartenait aux consorts M de les garantir des sommes pour lesquelles ces derniers pourraient être condamnés.

 

Concernant la question de disproportion, la Cour vient sanctionner le cumul des engagements de caution,

 

En effet, elle souligne que le simple fait que le dirigeant déclare au titre de ses engagements un cautionnement antérieur il appartenait à la banque de vérifier si ce nouvel engagement de caution était supportable, en sus du premier,

 

A défaut, le nouvel engagement de caution était manifestement disproportionné par rapport à ses biens et revenus et ses engagements antérieurs.

 

En effet, la Cour d’Appel tirant toute conséquence de cette disproportion, souligne qu’il appartenait à la banque de démontrer que le patrimoine de Monsieur D lui permettait de faire face à ses nouvelles obligations au moment où elle l’a appelé.

 

Mais plus encore, la Cour considère que la disproportion pouvait, (et devait ?), s’apprécier au jour du jugement qui a arrêté le plan de redressement date à laquelle l’obligation de Monsieur D, dirigeant caution, est devenue exigible.

 

Enfin, et surtout, la Cour d’appel apporte une réponse à l’appel en garantie de l’ancien dirigeant dirigé contre les repreneurs de la société, les consorts M.

 

Monsieur D considérait que l’appel en garantie du nouveau porteur de parts, qui s’était engagé dans l’acte de cession de parts à reprendre les engagements de caution, était parfaitement fondé au motif pris qu’aucune action contre la caution n’avait été exercée préalablement à la cession des parts,

 

De telle sorte que l’engagement devait forcément être repris par les consorts M,

 

Pour autant, la réalité factuelle révélait que l’assignation par laquelle la banque avait pris soin de se garantir nonobstant l’arrêt des poursuites individuelles était antérieure à la cession de parts,

De telle sorte que le repreneur, Monsieur M, ne serait pas tenu par une poursuite antérieure à la cession des parts et à la reprise des engagements de caution subséquentes,

 

Monsieur D tente de s’en défendre en expliquant notamment qu’il ne fût pas informé de l’action de la banque, l’assignation du 15 octobre 2013, ne lui ayant pas été délivrée à personne, que cette assignation ne faisait pas mention d’une demande effective de l’engagement de caution qu’il a souscrite.

 

Que surtout, dans la mesure ou l’action initiale n’était que « conservatoire », l’idée de Monsieur D était de considérer que ses véritables demandes en paiement ne s’étaient exprimées que par la suite, soit, au mois d’avril 2014,

 

De telle sorte que les véritables demandes en condamnation découlant cette action était réellement survenu postérieurement à l’acte de cession des parts qui est intervenu le 28 août 2013,

 

De telle sorte que l’engagement de Monsieur M de garantir les cédants contre toute action de la part de créancier pour des faits postérieurs à la cession de parts était parfaitement valide et non équivoque.

 

Or, dans l’acte de cession qui avait été conclu entre les vendeurs de parts et les repreneurs en date du 28 août 2013 notamment sur l’article intitulé «  substitution de caution, engagement des cessionnaires »,

 

Lequel précisait qu’après avoir inventorié les créances pour lesquelles les époux D s’étaient portés caution solidaire, Monsieur M prend l’engagement de se porter caution personnelle et solidaire de la société au lieu et place des consorts D et sous les mêmes conditions à l’effet de garantir lesdits paiements et obligations et de proposer toute autre garantie acceptée par les créanciers suffisait, le tout de façon que les consorts D soient relevés de leurs engagements de caution qu’ils ont souscrit et dégagés de toute obligation à cet égard.

 

La même clause prévoyant que Monsieur M s’obligeait à garantir les cédants contre toute action de la part de chacun des créanciers susvisés pour des faits postérieurs à la cession des parts et à leur rembourser immédiatement toute somme qu’ils pouvaient être tenus de payer à ce titre.

 

La clause était-elle si claire que ca ?

 

La Cour d’appel, quant à elle, interprète cette clause en ce sens que la substitution ne jouerait qu’en cas de poursuites par des créanciers qu’elle désigne contre monsieur D en sa qualité de dirigeant caution pour des faits exclusivement postérieurs à l’acte de cession de parts.

 

Cette décision peut sembler d’autant plus curieuse que dans le corps de sa décision, la Cour, considère, au visa de l’article L622-28 alinéas 2 et 3 du Code du Commerce, que dans la mesure où le créancier bénéficie d’un cautionnement consenti par une personne physique en garantie de la dette d’un débiteur principal mis ensuite en redressement judiciaire, peut prendre des mesures conservatoires sur les biens de la caution.

 

La question se pose alors de savoir si l’assignation du 15 octobre 2013, délivrée à la requête de la banque, peut s’analyser en véritable mesure de poursuites contre Monsieur D en sa qualité de caution aux fins d’obtenir on d’un titre exécutoire même si l’instance introduite par cette assignation a été suspendue jusqu’au jugement du plan de redressement par l’effet de l’article L122-28 du Code du Commerce.

 

A bien y croire la Cour, cela semble être le cas,

 

Elle considère, ce qui peut sembler bien contestable, que la clause de substitution ne peut être invoquée à l’encontre de Monsieur M dans la mesure où l’acte de poursuite de Monsieur D, en qualité de dirigeant caution, était antérieur à la cession des parts sociales,

 

Dès lors, il y a lieu de rejeter l’appel en garantie fait par Monsieur D à l’encontre de Monsieur M.

 

Cette décision est intéressante à bien des égards.

 

En premier lieu elle rappelle que la banque ne peut cumuler les engagements de cautionnement sans exposer au dirigeant à une problématique de disproportionnalité des engagements.

 

En deuxième lieu, et surtout, elle rappelle, que dans l’hypothèse d’une cession des parts qui prévoit une substitution d’un engagement de caution par le repreneur il importe de n’oublier aucun engagement de caution et de bien s’assurer de l’efficience de la reprises desdits engagements,

 

Bien plus, il est à mon sens important d’établir cette cession des parts au contradictoire des banques partenaires afin que celles-ci soient parfaitement informés de ce transfert d’engagements de caution,

 

Idéalement, il serait bon que les cédants de parts obtiennent un accord express de la banque quant à la reprise des engagements de caution par le repreneur,

 

Sans quoi, immanquablement, l’ancien dirigeant se retrouve encore et toujours exposé à des poursuites par la banque en cas de déconfiture de l’entreprise,

 

Il est alors tout aussi contraint d’appeler en garantie le repreneur qui ne manquerait pas de faire preuve d’imagination juridique afin d’échapper à ces fameux engagements de cautionnement.

 

Sans quoi, il peut sembler bien injuste à bien des égards que ce cédant se retrouve à supporter un engagement de cautionnement après qu’il ait vendu sa société alors que justement les poursuites de la caution découlent bien souvent des erreurs ou de la mauvaise gestion, et donc de la confiture de l’entreprise qui serait du fait du nouveau repreneur.

 

Pour autant, la question de la transmission de l’engagement de caution dans le cadre d’une cession de parts ne doit surtout pas être prise à la légère,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

 

 

Placement en diamants, quelles sont les responsabilités ?

 

Quels sont les axes de responsabilité civile à l’encontre des sociétés de placement en diamants ?

 

 

Il convient de s’intéresser à ce placement spécifique qui se développe de plus en plus et qui est relatif au placement financier prétendument juteux de placement en diamants.

 

Il importe de préciser que ces placements, correspondant à un véritable placement en diamants, sont de plus en plus proposés au motif pris, notamment, que la valeur financière du diamant évolue sur des marchés spécifiques avec des taux présentés comme très intéressants,

 

Pour autant, il ne faut pas oublier que cette activité, comme toute activité par ailleurs, est assujettie à une règlementation très spécifique définie par le Code Monétaire et Financier et soumis au contrôle rigoureux de l’Autorité des Marchés financiers,

 

Malheureusement, effet de mode faisant peut être, ou bien encore par la démarche convaincante des vendeurs ou intermédiaires peu scrupuleux, ce type de placement en diamants fait encore des ravages auprès de particuliers « endormis » par des gains prétendument juteux,

 

Or, les cas de placement en diamants sont riches d’exemples de virement faits sur des comptes à l’étranger sans aucune chance de remboursement et sans aucune chance de voir, de prés ou de loin les diamants en question, sont généralement sources de réels préjudices pour des personnes lésées qui y ont parfois virés jusqu’à l’ensemble de leurs économies,

 

Ces sociétés prétendument spécialistes de placement en diamants engagent-elles leurs responsabilités ?

 

Et sur quelle base ?

 

Nonobstant la traditionnelle responsabilité pénale, au moins 3 axes de responsabilité civile méritent d’être abordés au titre de ce placement en diamants,

 

Qu’il s’agisse du cadre juridique spécialement émis par le Code Monétaire et financier,

 

Qu’il s’agisse du droit commun de la responsabilité au titre des traditionnelles obligations de conseil et de mise en garde,

Qu’il s’agisse enfin de la responsabilité personnelle du dirigeant de la société au motif des fautes détachables de gestion.

 

Les obligations imposées par le Code monétaire et financier sont nombreuses,

 

En premier lieu, il convient de rappeler que la société de placement en diamants doit avoir pour activité dans le cadre de son objet social au sein du Registre du Commerce et des Sociétés l’activité de commerce de gros, d’article d’horlogerie, de bijouterie afin justement proposer ces placements financiers.

 

En deuxième lieu, il importe de préciser que cette activité de placement en diamants impose une obligation préalable de déclaration,

 

L’autorité des marchés financiers a pris soin de procéder à des communiqués de presse le 21 décembre 2017 mettant en garde le public contre l’activité de plusieurs acteurs qui proposent des diamants en investissements sans y être autorisés.

 

En troisième lieu, il importe de préciser que les documents d’information, tout comme les projets de contrat type non seulement sont obligatoires, mais doivent de surcroit être déposés par la société de placement en diamants auprès de l’Autorité des marchés financiers qui exerce son contrôle auprès de l’ensemble des entreprises qui participent à l’opération et détermine si celle-ci présente le minimum de garanties exigé d’un placement destiné au public.

 

En effet, la société de placement en diamants doit fournir un certain nombre de documents utiles relatifs à l’information requise par rapport à l’opération proposée et ce sous le contrôle absolu de l’autorité du marché financier.

 

En troisième lieu, il importe de préciser que seules des sociétés par actions peuvent, à l’occasion des opérations de placement en diamants, recevoir des sommes correspondantes aux souscriptions des acquéreurs ou aux versements des produits de leurs placements.

 

Bien plus, les textes en la matière imposent que ces sociétés de placement en diamants doivent justifier, avant toute communication à caractère promotionnel ou démarchage, qu’elles disposent d’un capital intégralement libéré d’un montant au moins égal à celui exigé par l’article L. 224-2 du code de commerce.

Ces obligations sont d’importance,

 

Elles ont vocation à protéger le client,

 

En effet, il importe de souligner que lorsque le client ou le client potentiel n’a pas reçu de la part de la société de placement en diamants le document d’information préalablement à la conclusion du contrat, ou lorsque les clauses de ce contrat ne sont pas conformes au contenu du document d’information, le juge peut lui accorder des dommages-intérêts ou prononcer la résolution du contrat.

 

L’ensemble de ces manquements de la société de placement en diamants permettent de prononcer la résolution du contrat, et donc de permettre au client lésé de récupérer les fonds qui sont les siens,

 

Dès lors, il n’est pas rare de constater que les entreprises en question ne procèdent nullement aux déclarations préalables et ne fournissent encore moins à l’Autorité des Marchés financiers les documents d’information qui sont pourtant clairement prévus par la loi.

 

Il faut rappeler que ce document d’information est important.

 

Il doit être déposé par tout intermédiaire en biens divers préalablement à toute offre publique ou à tout démarchage pour proposer l’acquisition de droits ou de biens et doit comporter toutes les indications utiles à l’information des épargnants.

 

Ce document d’information doit notamment décrire la nature de l’objet de l’opération proposée, donner l’identité de son initiateur et des personnes qui seront chargées de la gestion de ces biens.

 

Ce même document d’information doit indiquer le montant des frais de toutes natures qui seront supportés directement ou indirectement par l’épargnant.

 

Enfin, le document d’information doit préciser les modalités de revente des droits et des biens acquis.

 

A ceci s’ajoutent, bien entendu, les obligations classiques de conseil et de mise en garde auxquelles il convient de rappeler que la société de placement en diamants est également assujettie aux obligations de conseil et de mise en garde.

 

Il convient de rappeler avant toute chose que tout laisse à penser que « l’investisseur » n’est pas forcément à même d’appréhender toute la technicité propre à ce genre d’opérations de placement en diamants et que par voie de conséquence il a vocation à être considéré comme une personne non avertie au sens de la jurisprudence.

 

 

 

Ainsi, sur le terrain des obligations classiques de responsabilité de l’investisseur ainsi que de l’investissement effectivement, il peut être également reproché à la société de placement en diamants tout manquement à l’obligation de conseil et de mise en garde d’autant plus que la personne est non avertie.

 

Enfin il n’est pas, non plus, stérile d’imaginer engager la responsabilité du dirigeant de la société de placement en diamants au motif pris que dans la mesure où le gérant n’aurait pas procédé à la déclaration préalable auprès de l’autorité des marchés financiers et n’aurait pas fourni les documents obligatoires par la loi.

 

Ou aurait encore pris soin de faire virer les fonds placés par ses investisseurs sur des comptes à l’étranger avec de très faibles chances de les récupérer,

 

Il convient de préciser que le dirigeant d’une société de placement en diamants peut aussi engager sa responsabilité personnelle dans la mesure où celui-ci a commis des fautes tant en sa qualité de dirigeant qu’à des fins personnelles.

 

Il convient d’indiquer que la Cour de Cassation rappelle que pour engager la responsabilité personnelle du dirigeant et celle de la société il appartient au demandeur de démontrer qu’il y a une faute détachable de fonction personnellement imputable au dirigeant.

 

La faute permettant d’engager la responsabilité personnelle du dirigeant est une faute intentionnelle incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, comme le rappelle la jurisprudence sur ce point.

 

Dès lors tout laisserait à penser qu’un dirigeant de société de placement en diamants aurait commis une faute d’une particulière gravité en cachant la réalité, en ne remettant pas le formulaire d’information, et en trompant l’investisseur sur l’absence totale de déclaration préalable auprès de l’autorité financière dans le seul dessein de récupérer des fonds par le truchement de virements sur des comptes étrangers sans lien apparent avec la société initiale,

 

Malheureusement, cette hypothèse ne se voit que trop,

 

Il convient de citer un arrêt de la Cour de Cassation du 20 mai 2003 où le dirigeant de la société avait cédé à des tiers des créances déjà cédées à une banque et avait volontairement trompé le créancier sur la solvabilité de la société qu’il dirigeait, ce qui avait permis à la société de bénéficier de livraisons qu’elle n’aurait pu obtenir sans de telles manœuvres.

 

Selon cet arrêt, le dirigeant avait commis une faute séparable de fonctions engageant sa responsabilité personnelle alors même qu’il avait agi dans l’intérêt de sa société.

 

Par voie de conséquence, tout laisse à penser que le dirigeant de la société aurait immanquablement tiré profit, voire un profit personnel, en proposant un placement en diamants parfaitement illicite.

 

Dès lors il convient de souligner la jurisprudence en la matière qui, par plusieurs arrêts, a constaté la responsabilité personnelle du dirigeant en raison de sa participation des actes de contrefaçon et en parfaite violation des dispositions civiles et pénales en la matière ou encore aux dispositions financières propres à ce genre de placement.

Ainsi, plusieurs axes s’offrent à l’investisseur lésé afin de poursuivre tant la société de placement en diamants que son ou ses dirigeants,

 

Le dernier problème étant toujours d’obtenir l’exécution des décisions de résolution du placement en diamants et des dommages et intérêts qui iront de pair,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

Fonds de titrisation et saisie immobilière

La contestation de la créance d’un fonds de titrisation en droit de la saisie immobilière, entre exception de nullité, créance clairement individualisée et identifiable et procédure en inscription de faux, autant d’obstacles pour le débiteur saisi qui entend se défendre devant le juge de l’orientation,

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt récent de la Cour d’appel d’Aix en Provence venant aborder la problématique d’une saisie immobilière engagée, non pas par le créancier initial, mais par le fonds de titrisation qui a bénéficié de la cession de la créance en litige,

 

Il convient de rappeler que la titrisation consiste en une technique financière qui consiste à transférer à des investisseurs des actifs financiers, (ou immobiliers), tels que des créances,

 

Dans cette affaire, par jugement dont appel du 4 novembre 2016 le Juge de l’Exécution du Tribunal de Grande Instance a ordonné la vente forcée des droits et biens immobiliers saisis au préjudice de monsieur B pour une créance liquide et exigible de 66.660,44 euros en principal outre les intérêts et accessoires,

 

Monsieur B a frappé d’appel la décision et est venu opposer le fait que le fonds de titrisation n’était fondé à engager une procédure de saisie immobilière.

 

Là encore la Cour d’Appel d’Aix en Provence brille par une certaine sévérité à l’encontre du débiteur et donne l’amer sentiment que rien ne trouve jamais grâce aux yeux de la Cour lorsqu’il s’agit d’un débiteur.

 

Afin d’échapper à la rigueur de cette saisie immobilière, Monsieur B avait pris soin de soutenir un certain nombre d’arguments et venait notamment mettre en avant un moyen de nullité tiré de l’irrégularité d’un acte de signification.

 

Pour autant le fonds de titrisation s’y oppose et rappelle que s’il résulte des notes en délibéré, du jugement d’orientation, des conclusions des parties que la nullité des actes de signification des 28 juin 2005 et 18 août 2012 a bien été soutenue à l’audience d’orientation, il n’en demeure pas moins que celle-ci est contestable,

 

En effet, la contestation de la validité d’un acte qui le prive d’effet de droit, en l’espèce le caractère non-définitif des titres exécutoires, devant s’entendre d’une nullité de l’acte à raison d’irrégularité qui l’affecte, moyen soutenu devant le juge de l’exécution, a vocation à être rejeté, le débiteur l’ayant soulevé au mauvais moment au mauvais endroit,

 

La remarque peut sembler spécieuse, ou trop rigoureusement tranchée,

 

Même si, sur le plan du droit de la procédure civile, celui-ci a tout son sens,

 

En effet, la Cour d’Appel rappelle qu’aux termes de l’article 112 du Code de Procédure Civile :

 

« La nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non recevoir sans soulever la nullité. »

 

La Cour considère que l’appelant ayant soutenu dans ses conclusions devant le Juge de l’Exécution ainsi qu’il résulte du jugement déféré, préalablement au moyen de nullité, deux fins de non recevoir tirées de la prescription de la créance et du défaut de qualité du créancier poursuivant, il en résulte l’irrecevabilité de l’exception de nullité,

 

Qui aurait du être soulevé avant,

 

Ceci fait que désormais la Cour ne vient même plus reprocher au débiteur, et à son conseil, d’avoir omis tel moyen de fait ou de droit, et ce, au titre du principe de concentration des moyens,

Désormais, elle va jusqu’à reprocher au débiteur et à son conseil l’emplacement de tel ou tel argument dans le corps de ses conclusions,

 

Dès lors, à bien y comprendre la Cour, le débiteur, (ou son conseil), aurait eu la « maladresse » de conclure d’abord sur des problématiques de fins de non recevoir au lieu de soutenir avant toute chose l’exception de nullité,

 

 

Il convient de rappeler que devant le Juge de l’Orientation l’ensemble des moyens de faits et de droit doit être soulevé sous peine d’irrecevabilité.

 

Dès lors, pareille décision de la Cour, doit être comprise comme une « piqure de rappel » au débiteur et à son conseil, dans la rédaction et l’établissement juridique et stratégiques des conclusions prises devant le Juge de l’Orientation sont fondamentalement déterminantes ceci d’autant plus qu’il n’y a pas d’effet dévolutif en cause d’appel en droit de la saisie immobilière,

 

De telle sorte qu’il serait impossible pour le débiteur et, ou, son conseil, de rattraper l’erreur commise en première instance devant la Cour d’Appel.

 

Ceci étant dit, il convient également de s’intéresser à la problématique de la cession de créance au profit du fonds de titrisation,

 

En effet, le débiteur, appelant, soutient que le créancier poursuivant agit en vertu de l’acte de cession de créances en date du 23 juillet 2010,

 

Celui-ci tente de faire croire que le fonds de titrisation envisagerait une saisie immobilière sur la seule base de la cession de créance alors qu’il devrait justifier d’un titre exécutoire,

 

La Cour ne s’y trompe pas,

 

Elle souligne qu’il résulte clairement du commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 4 novembre 2015 que le fonds de titrisation vient aux droits de la Banque, en vertu d’un bordereau de cession de créances en date du 23 juillet 2010, certes, mais ledit commandement de payer valant saisie de biens et droits immobiliers, repose aussi et surtout sur divers titres exécutoires énoncés de telle sorte que tout interprétation d’une poursuite en vertu d’un acte de cession de créance conduisant à une prescription à la date anniversaire du 23 juillet 2015 constitue immanquablement une dénaturation de l’acte d’exécution.

 

Il convient de rappeler de rappeler que rien n’empêche le fonds de titrisation d’envisager toute mesure d’exécution car la remise la remise du bordereau entraîne de plein droit, aux termes de l’article L214-169 du Code Monétaire et Financier le transfert des sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires.

 

De telle sort que le droit de mettre en oeuvre les mesures d’exécution résulte expressément des articles L 214-180 et L214-183 du Code Monétaire et Financier, fondant le droit de poursuite en matière de saisie immobilière de sorte que le fonds de titrisation est fondé à faire délivrer le présent commandement.

 

Pour autant, il est important de rappeler que plusieurs moyens de contestation sérieux peuvent être opposé au fonds de titrisation,

 

Dès lors, on peut retrouver regrettable de constater que le débiteur, ou son conseil, n’ait pas eu la présence d’esprit de soulever bon nombre de ces moyens de contestation,

 

Pour autant, il n’en demeure pas moins que celui-ci en soulève au moins un intéressant,

 

En effet, le débiteur envisage un axe de contestation plus sérieux en venant remettre en cause la validité et le non-respect des dispositions légales en la matière concernant la cession de créances.

 

En effet, les articles L214-180 et L214-183 du Code Monétaire et Financier précisent que :

 

«La cession devient opposable aux tiers à compter de la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autres formalités de sorte que les dispositions invoquées de l’article L211-37 dudit code, intéressant la cession de créances afférentes aux obligations financières mentionnées à l’article L211-36, que ne sont pas les créances présentement cédées, sont inapplicables à la cause ce dont il suit que le moyen d’irrégularité est rejeté. »

 

A toute fin, il convient de rappeler que les dispositions de l’article 1690 du Code civil sont inapplicables en matière de Titrisation.

 

Sur ce point, c’est à bon droit que la Cour d’Appel considère que bordereau de cession de créances déposé au rang des minutes d’un notaire qui doit contenir diverses énonciations, celles-ci prévues par l’article D214-227 du code susdit, dont la désignation et l’individualisation des créances cédées, comprend en l’espèce, après analyse des éléments de créances mentionnés suivis du nom de monsieur B, une indentification suffisante des créances cédées à l’encontre de l’intéressé, l’acte de cession étant suffisant pour identifier les créances cédées.

 

Dès lors, la Cour considère que, la suffisance de l’identification et le fait que l’opération de Titrisation transfère au cessionnaire les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée notamment le titre exécutoire obtenu par le cédant, il n’y a lieu de mentionner sur le bordereau de cession les décisions judiciaires obtenues par la banque à l’encontre du débiteur co-contractant du créancier cédant,

 

Ce serait donc en vain que monsieur B demande l’application d’une jurisprudence de la cour de cassation du 1er décembre 2015 aux termes de laquelle, au cas d’espèce déféré à la Cour suprême, la cour d’appel ayant fait ressortir que les créances dont la cession était alléguée n’étaient pas suffisamment identifiées, s’agissant d’associés, contre lesquels le créancier disposait de titres exécutoires, d’une société également condamnée, cette Cour d’Appel a pu en déduire que le Fonds Commun de Titrisation ne pouvait pas se prévaloir des titres exécutoires dont bénéficiait la caisse à l’encontre des consorts X de sorte que le moyen est rejeté.

 

Cette jurisprudence du 1er décembre 2015 consacre l’obligation de faire apparaître, dans le cadre de la cession de créances à un fonds de Titrisation, chaque créance comme devant doit être clairement individualisée et identifiable.

 

Mais surtout, la Cour considère qu’in fine, le débiteur saisi n’a pas utilisé la bonne procédure en relevant que la contestation de la régularité des mentions de l’extrait notarié confirmant ou infirmant que parmi les créances cédées figure les créances détenues à l’encontre de Monsieur B, aurait du faire l’objet d’une procédure spécifique d’inscription de faux, laquelle n’a pas été mise en œuvre.

 

Là encore, le choix procédural émis par le débiteur est sérieusement malmené par la Cour qui vient, une fois de plus, rejeter les prétentions du débiteur tant sur le fond que sur la forme,

 

Sur le fond, la Cour appréciant souverainement l’acte authentique considère que la créance de Monsieur B est clairement individualisée et identifiable,

 

Sur la forme, la Cour reproche à Monsieur B de n’avoir pas retenu la bonne procédure permettant de contester l’acte authentique,

 

De telle sorte que si la créance en litige n’avait pas été clairement individualisée et identifiable, l’erreur procédurale l’aurait emporté au détriment du fond, soit, l’absence d’opposabilité de la cession de créance par le débiteur, et par là même, l’absence de qualité à agir pour procéder à une saisie immobilière,

 

Le débiteur se voit débouter de l’ensemble de ses demandes ce qui est bien regrettable.

 

Ceci d’autant plus que la créance est classiquement cédé au fonds de titrisation à vil prix,

 

Si dans cette affaire, la décision n’est pas favorable au débiteur qui a pris soin de contester cette cession de créances et la qualité du fonds de titrisation, cet axe de contestation, (peut-être mieux développé) demeure néanmoins pertinent.

 

En effet, la cession de créances au profit d’un fonds de titrisation se fait dans le cadre d’une procédure clairement déterminée par les textes et est assujettie au respect d’un certain nombre de règles de procédure.

 

Il appartient au débiteur, et à son conseil, de procéder aux vérifications d’usage pour chercher une faille, tantôt dans la régularité des mentions dans le corps même de l’acte notarié, tantôt dans l’obligation d’individualiser et d’identifier clairement les créances cédées.

 

Ces points de vérifications sont fondamentaux et il ne faut pas oublier que dans pareils cas si le débiteur entend contester la validité même de l’acte authentique de cession de créance, il devra non seulement le conclure devant le Juge de l’Orientation mais il devra, également, envisager une procédure de faux,

 

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

 

Elargissement d’une servitude de passage existante

Un propriétaire, jouissant depuis 35 ans d’une servitude de passage, peut-il contraindre son voisin, propriétaire du fonds servant d’élargir le chemin, celui-ci n’étant plus suffisamment large ?

 

La question est posée par un propriétaire d’un terrain, avec villa, enclavé qui jouit depuis plus de 35 ans d’une servitude de passage sur un chemin, dont une bonne partie a comme seule largeur est moins de deux mètres ce qui empêche un véhicule, de gabarit « normal », de passer,

 

Evolution de la taille des automobiles faisant, ce dernier ne peut plus accéder à sa propriété et s’inquiète par ailleurs de ce qu’aucun véhicule de secours ne pourrait arriver jusqu’à lui et lui prêter assistance si besoin était, ce qui altère très sérieusement la servitude de passage en question

 

La question se pose alors de savoir si, nonobstant le fait que le chemin est « en l’état » depuis 35 ans, le propriétaire enclavé peut contraindre son voisin, propriétaire du fonds servant d’élargir le chemin

 

Le propriétaire en question souhaite savoir s’il est possible de contraindre le propriétaire du lot servant de déplacer l’un des murs afin d’élargir la servitude de passage et permettre désormais à tout véhicule de passer sans encombre.

 

Il convient de rappeler que l’article 682 du Code civil prévoit que :

 

« Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner ».

 

Dans le cas d’espèce, le propriétaire n’est pas totalement enclavé mais son accès est indéniablement insuffisant, ce qui altère sérieusement la servitude de passage, fut-elle déjà existante,

 

En effet, outre l’aspect non pratique du chemin, il serait bon de relever également les risques pour la sécurité des habitants de la maison, l’accès aux véhicules de secours étant impossible avec une largeur de 1.95/2m.

 

Malgré le fait que le propriétaire en question se soit accommodé de cette largeur de chemin pendant 35 ans ne lui ôte pas le droit à avoir un accès suffisant jusqu’à son domicile car le désenclavement est imprescriptible et la servitude de passage modifiable.

A tout moment un propriétaire peut saisir le Tribunal d’instance dont il dépend pour obtenir un élargissement du passage.

La jurisprudence est claire en la matière comme le rappelle notamment une décision de la Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 14 janvier 2016, 14-25.089, en indiquant que « l’accès par un véhicule automobile correspond à l’usage normal d‘un fonds destiné à l’habitation ».

 

Cette extension doit toutefois être justifiée par la nécessité et non par simple commodité.

 

Et elle donne lieu à une indemnité au titre de l’aggravation de la servitude de passage.

 

La règle veut que l’on prenne du côté où le trajet est le plus court et à l’endroit le moins dommageable, comme le rappelle d’ailleurs l’article 683 du Code civil,

 

Celui qui a besoin du droit de passage est titulaire d’un droit légal.

 

Il peut donc, en théorie, choisir le tracé le plus court et l’imposer au voisin sans passer par le juge ou par un notaire.

 

Mais dans la pratique, c’est plus compliqué.

 

En effet, un passage entraîne toujours un trouble de jouissance et bien souvent des dommages qu’il n’est pas toujours facile d’évaluer seul.

 

Mieux vaut établir une convention écrite devant notaire et fixer à l’amiable l’indemnisation.

 

Faute d’accord sur le tracé ou les indemnités, il faut porter la demande en Justice,

 

Le juge sera alors à même de désigner un géomètre par voie judiciaire, qui déterminera alors, dans le respect des intérêts de chacun où se situera la servitude de passage et quelle indemnité il convient de fixer.

L’entretien du passage incombe à son utilisateur, comme le précise l’article 697 du Code civil,

Mais si le propriétaire du terrain en a lui aussi l’usage, il convient alors de partager les frais d’entretien.

L’accès au passage doit toujours rester libre.

Dans ce cas, le propriétaire doit mettre en demeure la Commune ainsi que les propriétaires des fonds entourant le chemin communal afin de trouver un accord d’élargissement.

Dans l’hypothèse (fort probable) où aucun accord ne serait trouvé, il lui appartient de saisir le Tribunal afin d’obtenir cet accès suffisant.

Dans tous les cas, le propriétaire en question demeure bien fondé à solliciter la mise en place de cette servitude de passage dans la mesure ou, pour l’heure le passage est très largement suffisant,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

executing in France a foreign commercial judgment

Can a foreign commercial creditor enforce, executing in France a decision obtained in another country? Can the debtor object against the fraud on the grounds that the foreign decision could not have been made in France?

 

It is necessary to look at the ability of a foreign commercial creditor to have a decision obtained in another country executed in France,

 

This issue addresses the question of the exequatur of a decision that would condemn a person to the payment of a debt that would have been fixed by a foreign jurisdiction and more particularly American.

 

However, the real difficulty in commercial law, even at the most international level, is not so much to obtain a court decision, but to get it enforced, and in case of a foreign decision to have it enforced. in France, It should be recalled that the exequatur makes it possible to enforce a foreign judgment in French territory and thereby to enforce a decision of foreign law in France,

Where enforcement is not effected through an international convention or an international agreement, exequatur can only be granted if it satisfies a number of conditions and follows a particular procedure.

 

Three criteria are clearly mentioned in the texts but also in case law.

The French judge must verify:

  • The jurisdiction of the foreign judge who rendered the decision that is the subject of a request for exequatur
  • compliance with the international public policy of substance and procedure,
  • The absence of fraud in the law,

It is in these circumstances that in a judgment dated August 27, 1993, the District Court of Columbia sentenced MX, of Colombian nationality, to pay to NA CORPORATIONS and Colombian companies AV SA , the sum of 3,987,916.66 US dollars, in addition to interest.

 

What is not nothing,

 

  1. X … having settled in France, the companies had it assigned to obtain the exequatur of this decision in order to allow to execute in France the American decision,

 

By judgment of 1 February 2000, however, the District Court dismissed them,

 

On the grounds that there was no link attaching the facts in question to the United States and that, in addition, the applicable law was Colombian law;

Preventing foreign companies from executing in France their US decision against their debtor resident in France,

 

Appeal was lodged and the Court of Appeal of Aix en Provence has given the creditors the right, enabling them to execute in France, notwithstanding the appeal,

 

However, Mr X has therefore appealed in cassation.

 

Before the Court of Cassation, Mr. X considered that the judgment of August 27, 1993 by the district court of Columbia District was irregular and that consequently the jurisdiction of the foreign judge was not acquired,

 

On the ground in particular that the principal plaintiffs were at the time domiciled in ColombiaAccordingly, the creditor did not justify a sufficient connection of the dispute over the District of Columbia, the only signature in that district of an agreement by a company led by MXne could allow the jurisdiction of the US Judge, said creditor could not so run in FranceWill the Court of Appeal then have disregarded the principles governing international jurisdiction?

 

Mr. X recalled that the exequatur of a foreign judgment can be granted only if the foreign judge applied the law designated by the French rule of conflict or a law leading to an equivalent resultBy granting the exequatur to a US judgment which had applied the American law, in order to allow the creditor to execute in France, without seeking, if the competent law was not the Colombian law of the headquarters of the company, the Court of Appeal had not favored the French rule of conflict,

 

However, the Court of Cassation is not mistaken,

 

It recalls that in order to grant exequatur outside any international convention, the French judge must ensure that three conditions are met, namely- the indirect jurisdiction of the foreign judge, based on the connection of the dispute with the judge seized, – compliance with the international public policy of substance and procedure and- the absence of fraud to the law.

 

The Court of Cassation considered that the District Court of Columbia had retained its international jurisdiction in accordance with the rules of federal civil procedure which gave it jurisdiction to hear applications made against nationals of a foreign state to the extent that the principal defendant himself domiciled in Washington and that the « charges against Mr. X related to facts committed in his business dealings in Washington with the principal defendant and that two of the five plaintiff companies were under US law and domiciled in the United States « .

 

This jurisprudence is salutary,. It recalls the strict requirement of the three criteria mentioned above to carry out the exequatur of a foreign decision and in this case a US decision, allowing the foreign creditor to execute in France a decision of foreign law, Regarding the criterion of law fraud, we should also look at a judgment of 4 May 2017 which addresses the specific issue of law fraud

 

This notion is subtle, Master Laurent LATAPIE, as Doctor in Law has also largely addressed this topic in his thesis: The bank support of a company in difficulty after the law of July 26, 2005 « , supported in 2010 to the Faculty of Law of the University of Nice Sophia Antipolis, In this case-law, the question was whether fraud could be obtained by obtaining abroad a decision with a view to invoking it later in France, in order to allow the plaintiff to execute a foreign judgment in France while no French Judge would have made such a decision.

 

Still, it is the purpose of US law to apply to the substance of the dispute,

 

It is therefore right that the US company has obtained a decision in the District Court of the District of Columbia

 

It only remained to execute in France, The exequatur procedure was necessary, Since the three criteria were met, Mr X could not come to address the specific question of the French conflict of laws rule which is a substantive problem that should have been raised in due course.

 

It is therefore right that the Court of Cassation considers and recalls that to grant exequatur out of any international convention, the French judge must ensure that three conditions are met, namely the indirect jurisdiction of the foreign judge, based on the attachment of the dispute to the judge seized, the conformity with the international public policy of substance and procedure and the absence of fraud to the law;

 

Thus, the judge of the exequatur does not have to verify that the law applied by the foreign judge is that designated by the rule of conflict of French law,

 

As a result, foreign creditors may, in the event of a conviction decision obtained in another country, execute a debtor in France provided that the three cumulative criteria specific to the exequatur procedure are respected

 

Article written by Maître Laurent LATAPIE, Lawyer, Phd,

 

Saisie immobilière et jugement de divorce

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu par la Cour d’Appel en février 2018 qui vient aborder le cas spécifique d’un créancier qui, suite à un jugement de divorce, envisage une saisie immobilière sur la base d’un titre exécutoire à l’encontre de deux époux qui ont divorcés peu de temps avant la signification du commandement de payer valant saisie immobilière,

 

La question se posait alors de savoir si le jugement de divorce, ainsi que sa mention sur les registres d’état civil et donc son opposabilité aux tiers, avaient vocation à impacter les droits du créancier,

 

Dans cette affaire, la société F avait poursuivi les anciens époux K et L (Monsieur K, et Madame L) pour procéder à l’exécution d’un jugement rendu en novembre 2012 par le Tribunal de Grande Instance de Metz qui les avait condamnés au paiement de la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, auquel venait s’ajouter une deuxième décision de justice, savoir un arrêt rendu le 9 décembre 2014 dans lequel la Cour d’Appel de Metz avait condamné Monsieur K à payer après compensation la somme de 58 000,00 euros.

 

Le créancier n’étant pas réglé a cru bon procéder à la signification d’un commandement de payer valant saisie immobilière afin de réaliser un actif ayant dépendu de la communauté conjugale.

 

Le créancier se prévalait d’une inscription d’hypothèque définitive publiée le 6 février 2015 et d’un commandement de payer valant saisie qui avait dénoncé tant à Monsieur K qu’à Madame L, le 6 avril 2016, et ce, pour une somme de 909 786,53 euros.

 

En première instance, le Juge de l’Exécution avait ordonné la vente du bien aux enchères et rejeté la demande de nullité du commandement de saisie qui avait été soulevée par les époux K et L,

 

En première instance, le Juge d’orientation avait pris soin de ventiler la créance entre époux en précisant que la société F poursuivait la saisie immobilière à l’encontre de Monsieur K pour une créance liquide et exigible de 909 000 euros et à l’encontre de Madame L pour une créance liquide et exigible 6 022,82 euros.

 

Ce même juge d’orientation avait alors ordonné la vente aux enchères publiques du bien et considérait que le jugement de divorce des époux K et L, n’était pas publié au moment de la délivrance du commandement de payer en date du 6 avril 2016, ne pouvait don être opposé de quelque manière que ce soit au créancier poursuivant,

 

Les consorts K et L ont donc interjeté appel de la décision.

 

La Cour d’Appel a estimé que l’appel était recevable.

 

Ceci étant dit, la Cour s’intéresse à la validité de la procédure de saisie immobilière,

 

La Cour rappelait que le commandement de payer valant saisie a été signifié le 6 avril 2016 à Monsieur K et L, avec la mention époux en biens commun, pour paiement d’une somme de 909 786,53 euros, et ce, dans un délai de 8 jours.

 

En réclamant le montant total de la créance aux époux, la société F a agit en qualité de créancier de la communauté conjugale.

 

Or, celle-ci était dissoute par un jugement de divorce prononcé le 9 mars 2015.

 

La question qui se posait était de savoir à quelle date, le jugement de divorce avait été publié afin de déterminer si à la date du commandement, ce jugement était opposable aux tiers par sa publication auprès du registre de l’Etat civil.

 

La Cour considère que le Juge d’orientation, en première instance, a reconnu à tort que tel n’était pas le cas, puisque le jugement de divorce ayant été inscrit en marge des extraits de naissance de chacun des débiteurs saisis le 27 janvier 2016, il était bien évident que cette inscription était antérieure à la délivrance du commandement de payer valant saisie immobilière en date du 6 avril 2016.

 

Dès lors, il convenait de retenir cette date d’inscription en marge des extraits de naissance pour reconnaître que la dissolution du régime matrimonial était bien opposable aux tiers.

 

Il en résulte que, s’agissant d’une indivision post communautaire, le créancier personnel d’un seul des co-indivisaires ne peut saisir en son ensemble le bien indivis.

 

En effet la retranscription des actes de divorce étant antérieure à l’engagement des poursuites, le prononcé du divorce est opposable aux créanciers,

 

Or, dans pareil cas, la cessation de la communauté des biens fait alors place à une indivision post communautaire qui ne peut prendre fin qu’en cas de partage, lequel n’est pas encore intervenu.

 

Il est donc bien évident que la société F ne pouvait poursuivre les co-indivisaires que dans la limite prévue par l’article 815-17 du Code Civil.

 

Immanquablement, le créancier qui a engagé des poursuites sur le fondement d’une copie exécutoire d’un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Metz en novembre 2012 et d’un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Metz en décembre 2014 à l’encontre des deux époux, ne peut utilement se prévaloir, dans le cadre de la présente procédure, du droit de suite s’attachant à l’inscription d’hypothèque judiciaire.

 

Dès lors, la nullité du commandement de payer s’imposait, tout comme la nullité de la procédure de saisie immobilière subséquente,

 

Ainsi, dans l’hypothèse de mesures d’exécution à l’encontre d’époux divorcés et dont le jugement de divorce est opposable aux tiers pour avoir été retranscrit en marge des actes de naissance de chacun des époux avant la signification du commandement de payer valant saisie immobilière, le créancier doit bien appréhender les créances qu’il détient distinctement à l’encontre de chacun des époux avant de foncer « tête baissée » en engageant une procédure de saisie immobilière,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

Exequatur of a divorce judgment,

It is necessary to look at the specific procedure of the exequatur which allows to make Executory a foreign judgment in France or a French judgment abroad.

 

This makes it all the more important for one of the spouses of different nationalities to return to his country or to stay with the common children.

 

The exequatur makes it possible to ensure that any decision of justice rendered abroad applies on the French territory.

 

It should be remembered that any court decision rendered abroad does not automatically apply to French territory and must therefore be recognized.

 

The judgment will then be perfectly enforceable in France and will allow forced execution if one or the other parent creates difficulties.

 

Decisions that may be subject to an exequatur procedure are as follows:

  • Judgments pronouncing a divorce,
  • Judgments pronouncing an adoption,
  • Judgments condemning a party to pay a sum of money,
  • Arbitration awards,

 

The exequatur procedure is provided for by articles 509 et seq. Of the Code of Civil Procedure, which provides that « Judgments rendered by foreign courts and acts received by foreign officers shall be enforceable in the territory of the Republic in the manner and in the manner the case provided by law « .

 

This legal provision is completed by the exequatur judge who laid down the basic conditions for recognizing a foreign decision.

 

This is important especially with regard to divorce and childcare.

 

It is also possible to exequatur a French decision abroad.

 

It should be noted that the exequatur is subject to three distinct procedures

 

The French judge checks:

  • The jurisdiction of the foreign judge,
  • compliance with the international public policy of substance and procedure,
  • The absence of fraud in the law,

These 3 conditions are cumulative, which means that the exequatur can be refused when only one condition is missing.

These provisions apply in the absence of an international convention organizing the conditions for the recognition and enforcement of foreign judgments and decisions.

Indeed, some countries have, by mutual agreement, put in place the rules of recognition and enforcement of judgments rendered in the territory of the other State party to the convention.

In the context of a Franco-American divorce, a Franco-Russian divorce or a Franco-Mexican divorce everything suggests that competent judges are not vitiated by nature of a fraudulent intent.

The exequatur procedure as such, in order to have a foreign judgment recognized, must be made by a lawyer before the Tribunal de Grande Instance territoriale, with the understanding that if the parties have no ties in France they can seize any High Court.

The lawyer writes a summons which he has served on the person of the defendant.

This assignment must be translated.

It must be ensured that the decision which is the subject of the exequatur application is definitive and that it has been served according to the rules of procedure of the country in question.

The exequatur procedure is provided for by articles 509 et seq. Of the Code of Civil Procedure, which provides that « Judgments rendered by foreign courts and acts received by foreign officers shall be enforceable in the territory of the Republic in the manner and in the manner the case provided by law « .

 

This legal provision is completed by the exequatur judge who laid down the basic conditions for recognizing a foreign decision.

 

This is important especially with regard to divorce and childcare.

 

It is also possible to exequatur a French decision abroad.

 

It should be noted that the exequatur is subject to three distinct procedures

 

The French judge checks:

  • The jurisdiction of the foreign judge,
  • compliance with the international public policy of substance and procedure,
  • The absence of fraud in the law,

These 3 conditions are cumulative, which means that the exequatur can be refused when only one condition is missing.

These provisions apply in the absence of an international convention organizing the conditions for the recognition and enforcement of foreign judgments and decisions.

Indeed, some countries have, by mutual agreement, put in place the rules of recognition and enforcement of judgments rendered in the territory of the other State party to the convention.

In the context of a Franco-American divorce, a Franco-Russian divorce or a Franco-Mexican divorce everything suggests that competent judges are not vitiated by nature of a fraudulent intent.

The exequatur procedure as such, in order to have a foreign judgment recognized, must be made by a lawyer before the Tribunal de Grande Instance territoriale, with the understanding that if the parties have no ties in France they can seize any High Court.

The lawyer writes a summons which he has served on the person of the defendant.

This assignment must be translated.

It must be ensured that the decision which is the subject of the exequatur application is definitive and that it has been served according to the rules of procedure of the country in question.

 

The exequatur procedure is provided for by articles 509 et seq. Of the Code of Civil Procedure, which provides that « Judgments rendered by foreign courts and acts received by foreign officers shall be enforceable in the territory of the Republic in the manner and in the manner the case provided by law « . This legal provision is completed by the exequatur judge who laid down the basic conditions for recognizing a foreign decision. This is important especially with regard to divorce and childcare. It is also possible to exequatur a French decision abroad. It should be noted that the exequatur is subject to three distinct procedures The French judge checks: • The jurisdiction of the foreign judge, • compliance with the international public policy of substance and procedure, • The absence of fraud in the law, These 3 conditions are cumulative, which means that the exequatur can be refused when only one condition is missing. These provisions apply in the absence of an international convention organizing the conditions for the recognition and enforcement of foreign judgments and decisions. Indeed, some countries have, by mutual agreement, put in place the rules of recognition and enforcement of judgments rendered in the territory of the other State party to the convention. In the context of a Franco-American divorce, a Franco-Russian divorce or a Franco-Mexican divorce everything suggests that competent judges are not vitiated by nature of a fraudulent intent. The exequatur procedure as such, in order to have a foreign judgment recognized, must be made by a lawyer before the Tribunal de Grande Instance territoriale, with the understanding that if the parties have no ties in France they can seize any High Court. The lawyer writes a summons which he has served on the person of the defendant. This assignment must be translated. It must be ensured that the decision which is the subject of the exequatur application is definitive and that it has been served according to the rules of procedure of the country in question.

 

Then, the French judge is put in a position to carry out the exequatur of the judgment, to give it force enforceable in France, In the event of a Franco-American, French-Mexican or French-Russian divorce, this procedure makes it possible in all circumstances to have a decision obtained in France, in Canada, in Mexico, in Russia, etc., which is much more protective. for the representation of the child of whom one of the parents would have returned to France hoping to escape the rigor of a foreign decision,

Laurent LATAPIE French Riviera Law Firm

I have been called to the bar more than 6 years ago and I have practiced law since then. I am based in Fréjus and I operate in the law firm I have created. I have built a solid expertise in the fields of banking law, real estate law and bankruptcy law, in various capacities, for more than 16 years. I will assist, advise and represent you in all types of litigation, in France and abroad.

 

 

My chief consideration is the defence of your interests, in all their legal and economic aspects. I believe that the achievement of this goal requires the association of the finest legal reasoning with direct and pugnacious pleadings in order to best assist my clients, who irrespective of their capacities, as business men or customers, are often confronted to relentless mechanisms operated by financial, real estate or judicial institutions,

 

Being a native French speaker and fluent in English, and benefiting from my familiarity with private international law and « law-shopping », I will represent you in all international litigations and affairs. I operate in France, Europe and the World.

 

I assist, advise and represent French citizens residing abroad, as well as foreign citizens residing in France in all banking law, business law, and bankruptcy law matters.

 

I also assist, advise and represent clients in the context of divorce proceedings, child custody and community liquidation between French citizens and foreign citizens, and more particularly between French and North Americans, Mexicans, citizens of France. Central America of South America or even Russian and Eastern European citizens,

 

Each time, the international connotation imposes to carry out verifications in order to ascertain what is the applicable law, to determine which of the French law or the foreign law applies to the dispute, in full compliance with international treaties and international conventions, as well as European standards. I also determine which court is competent in any given case.

 

My law firm is also involved in the defence of Human Rights. In my personal capacity, I act as project manager PADEF – Chad – Program for assistance and access to the law for women and children, and as a stakeholder in the PRODEF project – Côte d’Ivoire – Promotion and Protection of Human Rights Defenders, on behalf of the NGO Avocats sans frontiers.

 

Banks’ clients

 

I assist, advise and represent private and professional clients of banks who have difficulties to meet their obligations related to loans they have contracted or to the management of their bank accounts. I will help you to obtain delays or the judicial suspension of your payment deadlines, and to challenge all aspects of your contractual obligations, in terms of costs, penalties, or interest rates related to your loan or the management of your bank account. Where necessary, I will represent your best interests in court.

 

Indeed the possibilities to challenge banks’ claims are various and include the following:

  • Liability of banks and credit institutions,
  • failure to provide advice and warning
  • disproportionate and inappropriate credit
  • bond of guarantee null,
  • abusive support,
  • breach of an abusive bank account,
  • breach of abusive competition,
  • lapse of the irregular term,
  • non-compliance with consumer law,
  • non-compliance with the death and disability insurance attached to the loan,
  • contesting the interests of the loan,
  • inaccurate count,
  • abusive foreclosure procedure,
  • amicable sale or judicial sale,
  • put too low a price,
  • request for time,
  • judicial suspension of maturities,
  • loan in foreign currency,
  • lack of management of the bank on the accounts,
  • scam with checks and blue cards,
  • insurance Group,
  • command to pay worth real estate foreclosure,

 

You have rights guaranteed by law that banks must comply with. It is my job to make sure that your rights are properly respected.

 

Companies, artisans, traders, SCI, leaders:

 

I assist, advise and represent entrepreneurs, craftsmen, merchants, business owners, and companies facing economic difficulties, including in cases of conflict between partners, conciliation, judicial reorganization or bankruptcy proceedings, and for all matters related to the following:

 

  • Business creation,
  • Conflicts between partners
  • Declaration of cessation of payments,
  • Opening of the collective proceedings,
  • Safeguard, recovery and liquidation,
  • Safeguard plan and recovery plan,
  • Procedures for the liberal professions and ICS,
  • Continuation of the activity,
  • continuation of contracts in progress,
  • Continuation of bank accounts,
  • Leaving the commercial lease,
  • Fate of employment contracts and dismissals,
  • Payroll support by AGS, UNEDIC,
  • Audit and challenge of claims,
  • Challenge of guarantee commitments,
  • Preservation and realization of assets,
  • Commercial and criminal sanctions,
  • Prohibition of management and personal bankruptcy,
  • Liability of the administrator and the agent of justice,

 

In all these matters, Maître Laurent LATAPIE will assist you, in partnership with, or if necessary, against the institutional actors, including the judicial administrators, the Prosecutor or the Judge Commissioner,

 

Owners and tenants, civil and commercial:

I assist, advise and represent owners of real estate properties or individuals in the process of acquiring such property, including on the following matters:

– litigations related to concealed defaults at the time of the purchase (septic tank, asbestos, etc …),

– consequences of any failures of the real estate agent, the diagnoser, or even the notary,

– any matters related to urbanism law and requirements, rules of cities planning with regard to the Law Allur, and in particular for the benefit of the housing estates,

– disputes with the builder related to the guarantee of perfect completion, biennial guarantee or decennial guarantee,

– disputes between the landlord and the tenant of the property.

 

I also assist, advise and represent tenants of private and commercial properties in all matters and disputes with the landlords. In particular, I will assist you in challenging any attempt to obtain the annulment of rental and lease agreements, or in obtaining the revision of your rent and the landlord’s compliance with his obligations towards you.

 

Resume:

 

Holder of a Master’s degree in Criminal Careers and Criminal Sciences Law, and auditor of the IHEDN, I subsequently benefited from a solid experience in commercial law, corporate law, real estate law, banking law and law of companies in difficulty, having been for more than 8 years associate attorney of justice with several commercial courts.

 

Experience that I confirmed first by obtaining a Master II Research in Economic Law and Business,

 

Then by supporting a Thesis concerning « The banking support of a company in difficulty after the law of safeguard of July 26, 2005 ».

As a Doctor of Laws, I also teach in University as a lecturer in Corporate Law, the Law of Obligations or even in the Law of Securities and as a teacher in procedural law.

 

Experience and practice of technical disputes:

I have a solid experience in banking law, real estate foreclosure law, real estate law, or in the law of companies in difficulty that allow me to understand all the technical, legal, accounting and strategic data. a procedure, as well as economic issues that remain a real priority.

 

I also conduct a lot of legal research and writing in order to usefully plead before the different jurisdictions,

 

Legal reflections and pleadings that I also highlight in the context of my university interventions.

Passionate about economic law and business, banking law and property foreclosure law, I am familiar with the operation and working methods specific to these judicial institutions, whether commercial courts, judges or commissioner.

 

I like to evolve in this litigation in order to preserve the interests of companies in difficulty, as well as individuals or real estate companies, in order to ensure that their interests are not prejudiced from the actions of financial, economic and judicial institutions.

 

My experience and skills allow me to raise all the legal and factual arguments in defence of their interests, and this, through a representation in justice of quality.

 

I also remain very attached to areas of intervention related to the law of co-ownership, real estate law, the right of security rights to enforcement proceedings and the law of residential leases and commercial leases.

 

Sports agent:

 

As a lawyer and sports representative, I assist athletes, coaches, sports clubs, sports federations, agents, as well as sponsors. I advise them in relation to employment contracts, transfers of players, establishment of contractual links between players, sports clubs and the various economic partners, advertising or sponsorship contracts, while protecting the image of the player and his or her club. I represent them before courts in the context of disputes related to all aspects of their employment contracts.

 

Real estate agent:

 

The lawyer as a legal professional is the natural agent who accompanies his clients in all acts of civil life, especially in all phases of an operation for the purpose of buying a property, its sale or its rental.

 

The real estate mandate is one of the new missions of the lawyer.

 

As a lawyer and real estate agent, I can intervene in all stages of a contractual process in the real estate field.

 

In the same way, my firm can assist you in the search for a co-contractor and in the negotiation of the contract with him.

 

Fee Policy:

Fees are free.

 

I also charge consulting fees if you have specific questions.

Do not hesitate to contact me.