Law of Marriage Place and Divorce of a Dutch citizen in Hong Kong: Between Jurisprudence and Experience

Legal analysis of a divorce proceeding initiated in Hong Kong between a Dutch citizen who married, without a marriage contract, to a Russian citizen, in France, who had her first family residence in France, and who found to divorce in Hong Kong. Between the law of the place of marriage and the law of the first home of the family, how to protect real estate assets acquired in France.

Article:

If Montaigne liked to think that travel is youth, it is also true that they can help form a refined opinion in private international law,

The legal analysis conducted in Hong Kong made it possible to examine the question of the immutability of matrimonial agreements in private international law, particularly in the particular case of a Dutch citizen who married, without a marriage contract, to a Russian citizen, in France, who finds herself, a professional career doing, to divorce in Hong-Kong,

And inevitably, to approach the love of France before a judge of Hong Kong, is not necessarily easy.

In this case, it was indeed about the love of France.

Fortunately, the Hague Convention and the Rome Convention provide a number of answers.

Mr. X is a Dutch citizen, in love with France as his parents who live there for years he invests and buys an apartment on the « French Riviera »,

Afterwards, he meets Ms. Y, a Russian citizen,

He married in France, without a marriage contract, and lived there for several years, notably by buying, with his wife, a villa on the « French Riviera »,

Before being transferred to work in different parts of the world.

And finally, the couple separates while Mr. X was posted for only 6 months in Hong-Kong,

Ms. Y initiated divorce proceedings and seized the Hong Kong judge.

The French regime of the legal community, that is, of the community reduced to acquests, leads the judge to take into consideration only the property acquired during the marriage.

The Hong Kong law is clearly different on this point.

Hong Kong law suggests that the wife can integrate in the sharing apprehend both half of the common property but also the assets acquired by Mr. X before marriage.

The financial and patrimonial consequences are clearly different according to whether we apply French law or Hong Kong law,

In Hong Kong, while it is true that assets acquired before marriage remain in principle the exclusive property of the party who financed the purchase, the fact remains that if family assets are insufficient to meet the needs of the parties or children, and if the income from that property is mixed with the family’s assets and expenses, pre-marital assets may be considered part of the family’s assets for the purpose of division of property.

It is quite obvious that such a decision is totally contrary to the matrimonial regime of the community reduced to acquests in French law since it allows the judge of Hong Kong to apprehend personal assets acquired before the marriage and to integrate them in the partition to fill assets insufficient to meet the needs of the wife or children.

This would suggest that the Russian wife could express financial claims to the judge of Hong Kong on the estate of Mr. X, acquired before marriage.

For all that, private international law makes it possible to challenge this approach,

First of all, it should be recalled that private international law enshrines the principle of the immutability of matrimonial agreements, excluding the application of another right.

In fact, the Hague Convention of 14 March 1978 enshrines this principle and makes it very clear that, in the absence of a marriage contract, the law required by the spouses is indicated by the law of their marriage establishment,

For all purposes, it is necessary to repeat Article 4 of the Hague Convention, which states:

If the spouses have not, before the marriage, designated the law applicable to their matrimonial regime, this one is subjected to the internal law of the State in the territory of which they establish their first habitual residence after the marriage.

However, in the following cases, the matrimonial regime is subject to the internal law of the State of the common nationality of the spouses:

1. where the declaration provided for in Article 5 has been made by that State and its effect is not excluded by paragraph 2 of that Article;

2. when that State is not a Party to the Convention, its domestic law is applicable according to its private international law, and the spouses establish their first habitual residence after marriage:

(a) in a State which has made the declaration provided for in Article 5, or

(b) in a State which is not a Party to the Convention and whose private international law also prescribes the application of their national law;

3. where the spouses do not establish in the territory of the same State their first habitual residence after the marriage.

In the absence of a habitual residence of the spouses in the territory of the same State and in the absence of a common nationality, their matrimonial property is subject to the internal law of the State with which, having regard to all the circumstances, it has the closest ties .

However, in this case of species, the spouses, both of different nationality, were married in France and had their first residence in France,

The Hague Convention is perfectly applicable,

They also bought a property in France and also gave birth in France while they were posted in a job abroad.

In such a way that the Hong Kong judge can not apply the Hong Kong law but must apply French law which prohibits the Hong Kong judge from considering any right of Mrs. Y to the marriage on the property of Monsieur,

Moreover, it is also necessary to apprehend the law applicable to the property of Mr. X, because again, private international law does not allow the judge of Hong Kong to create rights to Mrs. Y on the French property acquired in own of Mr. X.

In order to determine what is the law applicable to Mr X’s property situated in France and acquired before marriage, reference is made to Articles 7 and 9 of the 1991 Rome Convention on the law applicable to contractual obligations, in particular contracts concluded subsequently including a marriage.

Articles 3, 7 and 9 of the 1991 Rome Convention, which states in article 3 that « The contract shall be governed by the law chosen by the parties » should be taken over. This choice must be express or result of certain provisions of the contract or the circumstances of the case.

A Frenchman getting married in France and investing in France suggests that French law is applicable.

The text states clearly « By this choice, the parties can designate the law applicable to all or only part of their contract. « 

It would have been advisable that a marriage contract be envisaged not only to determine the community regime and especially to determine which law would be applicable in particular the French law to the detriment of that of Hong Kong in case of divorce.

Article 3-3 states « The choice by the parties of a foreign law, whether or not accompanied by a foreign court, may not, where all other elements of the situation are localized at the time of such choice in a the only country to violate the provisions of the law of that country which does not permit derogations by contract, hereinafter referred to as « mandatory provisions ».

This text is in harmony with the Hague Convention concerning the strong ties of marriage mentioned above,

All would suggest that if the career has brought Mr. X to Hong Kong, place of separation, the fact remains that the judge of Hong Kong should apply French law, right of the first family home is specified that all the clues suggest that the initial choices were perfectly tied to France and that the divorce in Hong Kong results only from a career accident.

Article 7 of the 1991 Rome Convention on Police Laws provides:

« In the application, under this Convention, of the law of a particular country, the mandatory provisions of the law of another country with which the situation is closely related may be given effect, if and to the extent that, according to the law of the latter country, these provisions are applicable irrespective of the law governing the contract.

In deciding whether these mandatory provisions should be given effect, account shall be taken of their nature and purpose and of the consequences of their application or non-application. « 

Article 9 (6) of the same Rome Convention states that: « Notwithstanding the provisions of the first four paragraphs of this Article, any contract relating to an immovable real right or a right of use of an immovable is subject to the mandatory rules of form of the law of the country where the immovable is located, provided that according to this law they apply regardless of the place of conclusion of the contract and the law governing the substance.

Everything suggests that for the real estate property of Mr. X, only French law is intended to apply, even if, in fine, in my opinion, the judge of Hong Kong, who is the judge of the last known marital home should be much more inclined to use Hong Kong law than French law,

And yet …

It is therefore intended to decide the circumstances of the divorce and to impose on Mr. X this legal problem in Hong Kong which suggests that if the assets acquired before the marriage are in principle considered as belonging to the party that financed the purchase, it the fact remains that if the family assets are insufficient to meet the needs of the wife or children and the income of his property is mixed with the assets and expenses of the family, he may consider that they are part of the assets. family for purposes of division of property.

This is totally contrary to the rules of French law.

Everything suggests the visa of the above-mentioned international provisions and according to the case law of private international law, that the French law of the regime of the community reduced to acquests would apply to the detriment of Hong Kong law.

Even if the judge of Hong Kong would fix a claim for maintenance that would be owed by Mr. X that would lead to the realization of the asset, the fact remains that he can not impose it.

Indeed, the Hong Kong judge has no right to personal property.

Not only would Hong Kong’s decision be contrary to private international law and the Hague Convention,

But in addition, this decision would be impossible to execute in France.

Understandably, the Hong Kong judge would simply be able to apprehend a claim but the latter would result from Hong Kong law to create a kind of bridge between family debt and exclusive property that one of the spouses acquired before the marriage.

While it is true that in Hong Kong law the principle of equal sharing prevails over the common heritage, there is the question of personal wealth acquired before marriage.

The decision to determine a claim on the basis of a prior estate is, in my opinion, contrary to the French provisions.

If the Hong Kong judge may consider that the concept of own property does not have to be taken into consideration, the fact remains that French law is opposable.

Accordingly, the abovementioned international provisions are applicable and come into conflict with the extended power of a judge who may, on the basis of Common Law law and their case-law, in particular the WHITE judgment, or even the NORRIS judgment, support the fact that personal real estate assets can be integrated.

Only French property acquired during the marriage can be shared 50/50.

And again, to the extent that he is not a marital home, he can also be the subject of discussions about possible rights to reward between spouses, precisely for the benefit of Mr. X who assured without fail the maintenance and all current, tax and banking expenses of the common good,

It is important to note that the NORRIS case confirms that the judge can ask the husband to repay the sums he has spent on the community so that even on a common good nothing would allow the judge from Hong Kong to come generate any right to reward or share on the property.

In any event and in this particular case, Mr. X could argue despite all the fact that all of the assets that were covered and financed by his personal funds.

Even if the Hong Kong judge considered that Mrs. Y had a right to this personal property, Mr. X would be entitled to proceed by way of compensation by reporting the expenses he had incurred and seeking a right of reward.

With regard to the common property acquired after the marriage, Mr. X would be entitled, even before Judge Hong Kong, to state that a large part of this property was settled by him and to claim a right of reward.

Mr. X is justified in considering that he can preserve his own property regardless of the view of the Hong Kong judge on this point.

Even though the Hong Kong judge considered that the property proper is to be reported in the context of sharing, the fact remains that in my opinion, it can not make this decision payable under French law.

Let us remember for all that any procedure for the purpose of carrying out the exequatur in French law of the decision of the Hong Kong judge requires a triple demonstration,

First, the decision must have been made regularly by the Hong Kong court,

Secondly, the decision must have been made in accordance with the rules of procedure in Hong Kong and be enforceable in Hong Kong,

Thirdly and above all, the decision must be in accordance with national public order, which may cause a difficulty in the light of the violation of the abovementioned international texts,

Moreover, it should be remembered that in terms of conflict of laws, Article 3 of the Civil Code stipulates that:

« The police and security laws oblige all those who live in the territory.

Buildings, even those owned by foreigners, are governed by French law.

The laws concerning the state and the capacity of the people govern the French, even residing in foreign country. « 

As a consequence, in the light of the Hague Convention, the French conflict rule enshrines the principle of the immutability of matrimonial agreements imposes the application of French law, designated as the applicable law, the law desired by the spouses indicated by the law of the place of marriage and the law of the first domicile of the family,

The fact remains that all the choices made at the time of the marriage show that the interests are rather French and the Hong Kong judge could only apply French law.

If the Hong Kong judge chose to apply Hong Kong law, which in practice remains possible even though contrary to the aforementioned rules of private international law, the Russian wife could not have the decision of the Hong Kong judge enforced in France. could not consider executing judicially the real estate assets of Mr. X.

This trip also allowed a legal and judicial exchange in comparative Franco-Hong Kong law matrimonial regimes with the cabinet HALDANES extremely rewarding.

I warmly thank my excellent colleague, Mr Nicholas HEMENS, for his fine legal analysis and his great judicial experience, allowing us to apprehend a judicial strategy not on one, but on two countries.

I warmly thank Patricia LIU, whose charm is matched only by her high degree of expertise in family law and matrimonial property law, especially when the international scope of the case has given it some relief,

Article written by Maître Laurent LATAPIE,

Lawyer, Doctor in Law,

www.laurent-latapie-avocat.fr

Loi du lieu de mariage et divorce d’un hollandais à Hong-Kong : entre jurisprudence et expérience

Analyse juridique d’une procédure de divorce initiée à Hong-Kong, entre un citoyen hollandais qui s’est marié, sans contrat de mariage, à une citoyenne russe, en France, qui a eu sa première résidence familiale en France, et qui se retrouve à divorcer à Hong-Kong. Entre loi du lieu de mariage et loi du premier domicile de la famille, comment protéger les actifs immobiliers acquis en propre en France.

Article :

Si Montaigne aimait à penser que les voyages forment la jeunesse, il est aussi vrai qu’ils peuvent aider à se former un opinion affiné en droit international privé,

L’analyse juridique faite à Hong-Kong permettait de s’intéresser à la question de l’immutabilité des conventions matrimoniales en droit international privé notamment dans le cas particulier d’un citoyen hollandais qui s’est marié, sans contrat de mariage, à une citoyenne russe, en France et qui se retrouve, parcours professionnel faisant, à divorcer à Hong-Kong,

Et immanquablement, aborder l’amour de la France devant un juge de Hong-Kong, n’est pas forcément chose facile.

Dans cette affaire, il était effectivement question de l’amour de la France.

Fort heureusement, la Convention de La Haye et la Convention de Rome permettent d’apporter un certain nombre de réponses.

Monsieur X est citoyen hollandais, amoureux de la France comme ses parents qui y vivent depuis des années il investit et se porte acquéreur  d’un appartement sur la « French Riviera »,

Par la suite, il rencontre madame Y, citoyenne russe,

Il se marie en France, sans contrat de mariage et y vit pendant plusieurs années notamment en se portant acquéreur, avec son épouse d’une villa sur la « French Riviera »,

Avant de se retrouver muté pour son travail à différents endroits de la planète.

Et finalement, le couple se sépare alors que Monsieur X était posté depuis seulement 6 mois à Hong-Kong,

Madame Y engage une procédure de divorce et saisi le juge de Hong-Kong.

Le régime français de la communauté légale, soit, de la communauté réduite aux acquêts, amène le juge de ne prendre en considération que les biens acquis pendant le mariage.

Le droit de Hong Kong est clairement différent sur ce point.

Le droit hongkongais laisse à penser que l’épouse peut intégrer dans le partage du appréhender à la fois la moitié des biens communs mais également les actifs acquis par Monsieur X avant le mariage.

Les conséquences patrimoniales et financières sont clairement différentes selon que l’on applique le droit français ou le droit hongkongais,

En effet, à Hong-Kong, s’il est vrai que les avoirs acquis avant le mariage demeurent en principe la propriété exclusive de la partie qui a financé l’achat, il n’en demeure pas moins que si les avoirs familiaux sont insuffisants pour répondre au besoin des parties ou des enfants et si le revenu de ce bien est mêlé aux avoirs et dépenses de la famille, les avoirs antérieurs au mariage peuvent être considérés comme faisant partie des avoirs de la famille aux fins de division des biens.

Il est bien évident que pareille décision est parfaitement contraire au régime matrimonial de la communauté réduite aux acquêts en droit français puisque cela permet au juge de Hong Kong d’appréhender des actifs personnels acquis avant le mariage et de les intégrer au partage pour combler des avoirs familiaux insuffisants pour répondre aux besoins de l’épouse ou des enfants.

Ce qui laisserait à penser que l’épouse russe pourrait exprimer des prétentions financières au juge de Hong-Kong sur le patrimoine de Monsieur X, acquis avant mariage.

Pour autant, le droit international privé permet de contester cette approche,

Avant toute chose, il convient de rappeler que le droit international privé consacre le principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales, excluant l’application d’un autre droit.

En effet, la Convention de La Haye, du 14 mars 1978 consacre ce principe et précise très clairement qu’à défaut de contrat de mariage, la loi voulue par les époux est indiquée par la loi de leur établissement de mariage,

A toute fin, il convient de reprendre l’article 4 de ladite convention de La Haye, lequel article précise :

Si les époux n’ont pas, avant le mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l’Etat sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage.

Toutefois, dans les cas suivants, le régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’Etat de la nationalité commune des époux :

1. lorsque la déclaration prévue par l’article 5 a été faite par cet Etat et que son effet n’est pas exclu par l’alinéa 2 de cet article ; 
2. lorsque cet Etat n’est pas Partie à la Convention, que sa loi interne est applicable selon son droit international privé, et que les époux établissent leur première résidence habituelle après le mariage :

a) dans un Etat ayant fait la déclaration prévue par l’article 5, ou 
b) dans un Etat qui n’est pas Partie à la Convention et dont le droit international privé prescrit également l’application de leur loi nationale ;

3. lorsque les époux n’établissent pas sur le territoire du même Etat leur première résidence habituelle après le mariage.

A défaut de résidence habituelle des époux sur le territoire du même Etat et à défaut de nationalité commune, leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’Etat avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits.

Or, dans ce cas d’espèces, les époux, tous deux de nationalité différente, se sont mariés en France et ont bien eu leur première résidence en France,

La Convention de La Haye trouve parfaitement à s’appliquer,

Ils ont également acheté un bien en France et ont également fait naitre leur enfant en France  alors qu’ils étaient postés dans un emploi à l’étranger.

De telle sorte que le juge de Hong-Kong ne peut pas appliquer le droit de Hong-Kong mais se doit d’appliquer le droit français qui interdit au juge de Hong-Kong d’envisager quelque droit de madame Y au titre du mariage sur les biens propres de Monsieur,

Bien plus, il convient également d’appréhender le droit applicable au bien propre de Monsieur X, car là encore, le droit international privé ne permet pas au juge de Hong-Kong de créer des droits à Madame Y sur le bien français acquis en propre de Monsieur X.

Pour déterminer quel est le droit applicable au bien propre de Monsieur X situé en France et acquis avant mariage, il convient de se reporter à la lecture des articles 7 et 9 de la Convention de Rome de 1991 sur la loi applicable aux obligations contractuelles notamment les contrats conclus postérieurement en ce compris un mariage.

Il convient de reprendre les articles 3, 7 et 9 de la Convention de Rome de 1991 qui précise dans son article 3 que « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ».

Un français se mariant en France et investissant en France laisse à penser que le droit français est applicable.

Le texte précise bien « Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. »

Il aurait été judicieux qu’un contrat de mariage soit envisagé ne serait ce que pour déterminer le régime de communauté et surtout de déterminer quelle loi serait applicable notamment la loi française au détriment de celle de Hong Kong en cas de divorce.

L’article 3-3 précise « Le choix par les parties d’une loi étrangère, assorti ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées «dispositions impératives».

Ce texte est en harmonie avec la Convention de La Haye concernant les liens étroits du mariage sus-évoqués,

Tout laisserait à penser que si le parcours professionnel a amené Monsieur X à Hong Kong, lieu de sa séparation, il n’en demeure pas moins que le juge de Hong Kong devrait appliquer le droit français, droit du premier domicile familial étant précisé que tous les indices laissent à penser que les choix initiaux étaient parfaitement attachés à la France et que le divorce à Hong Kong ne résulte que d’un accident de parcours professionnel.

L’Article 7 de la Convention de Rome de 1991, concernant les Lois de police, prévoit :

« Lors de l’application, en vertu de la présente convention, de la loi d’un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d’un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat.

Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application ».

L’article 9 alinéa 6 de la même Convention de Rome précise quant à lui que : « Nonobstant les dispositions des quatre premiers paragraphes du présent article, tout contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble est soumis aux règles de forme impératives de la loi du pays où l’immeuble est situé, pour autant que selon cette loi elles s’appliquent indépendamment du lieu de conclusion du contrat et de la loi le régissant au fond.

Tout laisse à penser que pour le bien immobilier propre de Monsieur X, seul le droit français a vocation à s’appliquer, même si, in fine, à mon sens, le juge de Hong Kong, qui est le juge du dernier domicile conjugal connu devrait être beaucoup plus enclin à utiliser le Droit de Hong-Kong que le droit français,

Et pourtant….

Il aurait donc vocation à trancher les circonstances du divorce et à imposer à Monsieur X cette problématique juridique hongkongaise qui laisse à penser que si les avoirs acquis avant le mariage sont en principe considérés comme appartenant à la partie qui a financé l’achat, il n’en demeure pas moins que si les avoirs familiaux sont insuffisants pour répondre aux besoins de l’épouse ou des enfants et si le revenu de ses biens est mêlé aux avoirs et dépenses de la famille, il peut considérer qu’ils font partie des avoirs de la famille aux fins de division des biens.

Cela est parfaitement contraire aux règles de droit français.

Tout laisse à penser au visa des dispositions internationales précitées et suivant la jurisprudence de droit international privé, que le droit français du régime de la communauté réduite aux acquêts aurait vocation à s’appliquer au détriment du Droit de Hong-Kong.

Quand bien même le juge de Hong Kong fixerait une créance alimentaire qui serait due par Monsieur X qui amènerait à réaliser l’actif, il n’en demeure pas moins qu’il ne peut l’imposer.

En effet, le juge de Hong Kong n’a pas de droit sur le bien immobilier personnel.

Non seulement, la décision de Hong-Kong serait contraire au droit international privé et à la Convention de La Haye,

Mais en plus, cette décision serait impossible à exécuter en France.

A bien y comprendre le juge de Hong-Kong serait simplement en mesure d’appréhender une créance mais cette dernière résulterait du droit hongkongais à créer une sorte de passerelle entre créance familiale et propriété exclusive que l’un des époux a acquis avant le mariage.

S’il est vrai que dans le droit de Hong Kong, c’est le principe de partage à parts égales qui l’emporte sur le patrimoine commun, se pose la question du patrimoine personnel acquis avant le mariage.

La décision qui consisterait de déterminer une créance sur la base d’un patrimoine antérieur est à mon sens contraire aux dispositions françaises.

Si le juge de Hong Kong peut considérer que la notion de bien propre n’a pas à être pris en considération, il n’en demeure pas moins que le droit français est opposable.

Dès lors les dispositions internationales susvisées sont applicables et viennent se heurter au pouvoir élargi du juge qui peut sur la base du droit du Common Law et de leurs jurisprudences, notamment l’arrêt WHITE, ou bien encore l’arrêt NORRIS, soutenir le fait que l’actif immobilier personnel peut être intégré.

Seul le bien français acquis au cours du mariage peut faire l’objet d’un partage 50/50.

Et encore, dans la mesure ou il n’est pas domicile conjugal, il peut également faire l’objet de discussions quant à d’éventuels droits à récompense entre époux, justement au profit de Monsieur X qui a assuré sans faillir l’entretien et l’ensemble des charges courantes, fiscales et bancaires du bien commun,

Il importe de préciser que l’arrêt NORRIS, jurisprudence anglaise, vient confirmer que le juge peut demander à l’époux le remboursement des sommes qu’il a dépensé pour la communauté de telle sorte que même sur un bien commun rien ne permettrait au juge de Hong Kong de venir générer un quelconque droit à récompense ou à partage sur le bien propre.

En tout état de cause et dans ce cas précis, Monsieur X pourrait faire valoir malgré tout le fait que l’intégralité de l’actif qui a été couvert et financé par ses deniers personnels.

Même si le juge de Hong Kong considérait que Madame Y avait un droit sur ce bien personnel, Monsieur X serait en droit de procéder par voie de compensation en faisant état des dépenses qu’il a réalisées et de solliciter un droit à récompense.

Concernant le bien commun acquis après le mariage, Monsieur X serait en droit, même devant le juge Hong Kong de faire état de ce qu’une grande partie de ce bien a été réglée par ses soins et solliciter un droit à récompense.

Monsieur X est bien fondé à considérer qu’il peut préserver son bien propre qu’importe le regard du juge de Hong Kong sur ce point.

Quand bien même le juge de Hong Kong considérait que le bien propre a vocation à être rapporté dans le cadre du partage, il n’en demeure pas moins qu’à mon sens, il ne peut rendre exigible cette décision au droit français.

Rappelons à toute fin que toute procédure aux fins de procéder à l’éxéquatur en droit français de la décision du juge de Hong-Kong nécessite une triple démonstration,

Premièrement, la décision doit avoir été rendue régulièrement par la juridiction de Hong-Kong,

Deuxièmement, la décision doit avoir été rendu dans le respect des règles de procédure à Hong-Kong et être exécutoire à Hong-Kong,

Troisièmement et surtout, la décision doit être conforme à l’ordre public national, ce qui peut causer une difficulté à la lueur de la violation des textes internationaux susvisés,

Par ailleurs, il convient de rappeler qu’en termes de conflit de lois, l’article 3 du Code Civil stipule que :

« Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.

Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française.

Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger. »

Par voie de conséquence, à la Lueur de la Convention de La Haye, la règle de conflit française consacre le principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales impose l’application du droit français, désignée comme loi applicable, la loi voulue par les époux indiquée par la loi du lieu de mariage et la loi du premier domicile de la famille,

Il n’en demeure pas moins que l’ensemble des choix fait au moment du mariage démontrent bien que les intérêts sont plutôt français et le juge de Hong Kong ne pourrait qu’appliquer le droit français.

Si le juge de Hong Kong choisissait d’appliquer le droit hongkongais, ce qui demeure en pratique possible bien que contraire aux règles susvisées du droit international privé, l’épouse russe ne pourrait faire exécuter en France la décision du juge de Hong-Kong et ne pourrait envisager d’exécuter judiciairement les actifs immobiliers de Monsieur X.

Ce voyage a permis également un échange juridique et judiciaire en droit comparé franco-hong-kongais des régimes matrimoniaux avec le cabinet HALDANES extrêmement enrichissant.

Je remercie vivement mon excellent confrère, Maître Nicholas HEMENS, pour son analyse juridique fine et sa grande expérience judiciaire, permettant d’appréhender une stratégie judiciaire non pas sur un, mais sur deux pays.

Je remercie vivement Maître Patricia LIU, dont le charme n’a d’égal que son haut degré de compétence en droit familial et en droit des régimes matrimoniaux, surtout lorsque l’envergure internationale du dossier vient lui donner un certain relief,

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

Le sort de l’associé-caution d’une SCI en liquidation judiciaire

Un associé-caution d’une SCI en liquidation judiciaire est-il nécessairement qualifiée de caution avertie en raison de sa seule qualité d’associé de la société emprunteuse ? l’associé-caution peut-il opposer à la banque un manquement à son obligation de conseil et de mise en garde lorsque l’engagement de caution est disproportionné ?

Article :

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu en novembre 2018 qui vient aborder la problématique du sort de l’associé-caution d’une S.C.I.

Dans cette affaire, le 4 mars 2009 Madame X associée d’une S.C.I s’est rendue caution du remboursement d’un emprunt d’un montant de 70 000 euros souscrit par cette dernière auprès d’une banque.

La S.C.I ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a déclaré sa créance auprés des organes de la procédure collective et a assigné en paiement Madame X en sa qualité d’associé-caution.

L’associé caution invoque la décharge de son engagement en raison de son caractère disproportionné et recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde.

L’arrêt est intéressant sur ce point car il vient rappeler que l’associé-caution d’une S.C.I est parfaitement en droit de se défendre contre l’établissement bancaire et est parfaitement en mesure de lui opposer un certain nombre de griefs qui viennent caractériser sa responsabilité.

Tout laisse à penser, (car l’arrêt ne le précise pas), que la S.C.I était propriétaire d’un bien.

Il serait quand même intéressant de savoir dans quelles circonstances le bien aurait été vendu et de savoir si dans le cadre de la liquidation judiciaire, le gérant de la SCI, bien souvent associé et caution par ailleurs, a pris soin de contester les créances.

Il est toujours intéressant de savoir si dans le cadre de liquidation judiciaire l’actif a été vendu et dans quelles conditions.

La Cour de Cassation est venue casser l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Besançon qui avait été sévère à l’encontre du débiteur en exonérant la banque de toute responsabilité.

La Cour d’Appel avait condamné Madame X, en tant qu’associé-caution, à payer à la banque la somme de 66 162,25 euros, à titre principal, outre intérêts au taux contractuel de 7,65 % l’an à compter du 21 mars 2012, rejeté sa demande de dommages-intérêts dirigée contre cette dernière.

La Cour d’Appel a considéré qu’il appartenait à Madame X, associé-caution, de rapporter la preuve de la disproportion de son engagement de caution, le crédit litigieux ayant été souscrit en mars 2009,

Pour la Cour d’appel, Madame X se devait d’exposer sa situation financière et patrimoniale au jour de son engagement de caution et qu’à défaut, elle mettait la Cour d’Appel dans l’impossibilité d’apprécier le caractère disproportionné de son engagement de caution.

Pour autant Madame X, associé-caution, soutenait que son patrimoine n’avait pas évolué depuis la situation examinée par la cour d’appel dans son arrêt de 2014, son endettement antérieur s’étant seulement alourdi en raison du cautionnement litigieux.

L’associé-caution souligne le fait que consentir ce prêt alors que la situation de la société était déjà obérée et que le prêt proposé n’était pas forcément en adéquation avec la situation de la S.C.I qui avait déjà donné en garantie l’immeuble qu’elle possédait et qu’elle devait faire face au paiement de trois factures importantes ce que la banque n’ignorait pas.

La Cour souligne qu’au jour de l’octroi du prêt la S.C.I n’avait envers la banque qu’un seul engagement résultant d’un emprunt souscrit le 10 août 2007 pour un montant de 90 000 euros et garanti par une inscription hypothécaire.

Il s’évince d’un commandement de payer valant saisie en date du 6 avril 2012 que la première échéance impayée au titre de ce crédit remontait déjà au 6 mai 2011,

L’analyse des relevés du compte de la S.C.I produits aux débats révèlent qu’au jour de la souscription du crédit, le solde dudit compte n’était pas débiteur ;

Concernant les trois factures en litige, tout laissait à penser qu’elles n’étaient pas encore dues et qu’elles n’étaient même pas destinées à la société.

Pour autant Madame X, associé-caution, considère qu’elle est bien fondée à invoquer le bénéfice des dispositions de l’article L. 341-4 du Code de la Consommation aux termes duquel « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation »

La Cour de Cassation considère que la disproportion de l’engagement de l’associé-caution s’apprécie en prenant en considération l’endettement global de la caution à la date de son engagement.

Que dès lors en se bornant à retenir, pour écarter le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de caution de Madame X, associé-caution, et pour apprécier la situation financière et patrimoniale de cette dernière la Cour d’Appel de Besançon s’est placée dans son arrêt à la date de souscription des différents crédits, c’est-à-dire respectivement en 2006 et 2008 tandis que le crédit litigieux a été souscrit en mars 2009, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si effectivement la situation financière et patrimoniale n’avait pas évolué depuis 2006-2008, la Cour d’Appel n’avait pas tiré les conséquences légales des dispositions de l’article L. 341-4 du Code de la Consommation.

Enfin et surtout, il importe de préciser que Madame X, associé-caution, ajoutait que sa situation patrimoniale n’avait pas évolué par la suite et se trouvait donc identique lors du cautionnement litigieux.

Se posait la question de savoir si Madame X était associé-caution avertie ou non.

La Cour souligne que la caution avertie s’entend d’une personne qui a la compétence nécessaire, de par sa formation et l’expérience acquise, de par son activité passée, pour apprécier l’ampleur des engagements souscrits et en mesurer les risques ; que le seul statut d’associé de la société cautionnée ne suffit pas à établir la qualité de caution avertie.

Pour débouter Madame X, associé-caution, de sa demande tendant à voir condamnée la banque à lui verser des dommages et intérêts pour manquement à son obligation de mise en garde, la cour d’appel a retenue qu’en sa qualité d’associé de la S.C.I elle ne pouvait sérieusement soutenir avoir méconnu la situation exacte de la société ou s’être engagée en qualité de caution profane,

La Haute juridiction sanctionne cette décision et considère que la Cour d’Appel s’est prononcée par des motifs insuffisants à caractériser la qualité de caution avertie de Madame X.

La décision est heureuse.

Cet arrêt est intéressant car il vient rappeler que l’associé-caution d’une S.C.I peut opposer à la banque un manquement à son obligation de conseil et de mise en garde,

Plus précisément, la haute juridiction précise qu’il y a matière à vérifier si l’engagement de l’associé-caution est ou non disproportionné par rapport à sa situation financière et patrimoniale au moment de la signature de l’engagement.

Il considère qu’un associé-caution ne peut être qualifiée d’avertie en raison de sa seule qualité d’associé de la société emprunteuse.

Cette jurisprudence est heureuse,

En premier lieu, elle met fin à l’amalgame trop fréquemment constaté devant les juridictions de fond entre gérant-caution et associé-caution quant à la caractérisation du critère juridique de caution avertie.

En deuxième lieu, elle rappelle à l’associé-caution qu’il dispose bien de nombreux moyens juridiques et judiciaires de se défendre contre la banque lorsque la SCI est en liquidation judiciaire.

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

Absence du débiteur et vérifications d’office du juge de l’orientation

Alors que les textes invitent de plus en plus le juge à procéder à des vérifications d’office, la question se pose de savoir si le débiteur absent à une audience d’orientation peut espérer voir trancher d’office des problématiques de bien fondé de la créance de la banque, notamment en terme d’exigibilité ou de prescription.

Article :

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui été rendu par la Cour de Cassation en début d’année qui vient aborder la problématique de la mission d’office et des vérifications d’office du juge dans le cadre d’une saisie immobilière.

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation considère que le Juge de l’Exécution est tenu, en application de l’article R 322-15 du Code des Procédures Civiles d’Exécution de vérifier que le créancier poursuivant dispose bien d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible.

Dès lors, le juge de l’orientation serait tenu de procéder à des vérifications d’office,

Pour autant, la Cour considère également que le juge de l’orientation n’a pas l’obligation de relever d’office la prescription du titre servant de fondement aux poursuites.

Cette jurisprudence est intéressante car elle rappelle la rigueur propre au droit de la saisie immobilière et le fait qu’il est extrêmement important pour tout débiteur de se défendre sans avoir à espérer un regard bienveillant du juge à son endroit.

En tout état de cause, si le débiteur est absent il aura immanquablement tort et sera sanctionné par le juge de l’orientation.

Dans cette affaire, la banque avait poursuivi une saisie immobilière à l’encontre de Monsieur X tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritier de son épouse.

Par jugement d’orientation réputé contradictoire, faute pour le débiteur d’avoir pu être présent, la vente aux enchères publiques avait été ordonnée.

Il ressort des débats, que Monsieur X dont l’épouse était décédée, avait été assigné par acte d’huissier du 12 janvier 2015.

La régularité de l’acte n’était pas discutée puisqu’il contenait le rappel des textes de procédure applicables à cette audience, spécialement sur le principe de la représentation obligatoire et la possibilité pour la partie saisie de demander une autorisation de vente amiable oralement à l’audience.

Le débiteur saisi disposait donc d’un délai de deux mois et huit jours pour préparer sa défense.

Pour la Cour, le débiteur ne justifiait pas des difficultés qu’il aurait pu rencontrer auprès d’un avocat alors que ce débiteur avait pris soin d’écrire directement au juge de l’orientation en ces termes :

« La procédure dans le VAR, à plus de 900 km de mon domicile, ne m’a pas permis de préparer ma défense considérant que la maison dans le golfe de Saint Tropez inachevée n’est pas habitable, mon âge 80 ans, mon état de santé (traitement de longue durée).

Aussi je suis au regret de ne pouvoir me présenter à l’audience d’orientation ni de me faire représenter par un avocat.

Cependant, la possibilité étant offerte par l’assignation au visa de l’article R 322-17 je sollicite d’être autorisé de vendre le bien saisi à l’amiable.

Je fais valoriser le bien.

J’ai demandé à l’agence immobilière de vous communiquer directement sa proposition de vente par FAX à votre secrétariat

Je vous serais obligé de bien vouloir prendre ma demande en considération. »

Étaient fournis aux débats plusieurs certificats médicaux montrant bien les problématiques de santé de Monsieur X et les traitements qu’il suivait.

Pour autant, la Cour d’Appel procède à une approche particulièrement sévère de cette correspondance est estime que ladite correspondance ci-dessus ne contenait pas de demande de renvoi et n’évoquait ni des difficultés rencontrées pour faire assurer sa défense par un avocat, ni la perspective de la désignation d’un avocat par la partie.

La Cour considère encore que les termes du certificat médical ne traduisaient pas l’existence d’un état de santé entravant l’exercice des droits de la défense.

D’autre part, la Cour considère que la partie saisie avait été régulièrement informée par l’énoncé complet dans l’assignation des textes régissant la représentation obligatoire, le risque associé au défaut de comparution, ainsi que du texte de l’article R 322-17 qu’elle cite, du fait qu’elle était dispensée du ministère d’avocat pour demander une autorisation de vente amiable et que cette demande pouvait être formulée verbalement à l’audience.

La Cour est sévère.

Elle considère que la lettre du débiteur ne peut s’entendre que comme une excuse du défaut de comparution et une autorisation de vente amiable qui est tardive et irrégulière faute d’avoir été présentée à l’audience et oralement.

Enfin, la Cour considère que le débiteur qui n’avait pas constitué avocat ne prétend pas avoir sollicité communication des pièces adverses dont la liste est annexée à l’assignation et se prévaut vainement d’un manquement au principe de la contradiction des débats.

Cette jurisprudence est regrettable car force est de constater que le débiteur qui croit au sacrosaint principe de l’accès au juge et des principes d’équité qui pourraient aller de pair, ne peut qu’être déçu.

En effet, cette jurisprudence rappelle combien la présence du débiteur est importante à l’audience d’orientation ou sa représentation par un avocat afin d’assurer la défense de ses intérêts.

L’absence du débiteur est source d’interrogations.

En effet, quid de l’attitude du juge pourtant amené de plus en plus a se saisir d’office d’un certain nombre de vérifications lorsque le débiteur n’est pas présent,

Pourquoi le juge de l’orientation ne pourrait pas procéder à des vérifications d’office du bien fondé de la créance de la banque ?

Le corolaire de cette absence est de savoir dans quelle mesure le juge peut s’interroger sur la validité de la saisie immobilière et trancher d’office des problématiques de bien fondé de la créance, notamment en terme d’exigibilité ou de prescription.

En premier lieu, la Cour rappelle que le défaut de comparution du débiteur ne le décharge pas de son office et qu’en vertu de l’article 472 du Code de Procédure Civile, il lui incombe de faire droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.

Ainsi, le juge de l’orientation pourrait procéder à des vérifications d’office,

Il est fort regrettable de constater que la Cour de Cassation retient le fait qu’aux termes de l’article 2247 du Code Civil, les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription, même résultant d’une disposition d’ordre public .

Pour autant, il convient de rappeler que l’article L. 141-4 du Code de la Consommation admet que les prêts litigieux relèvent des dispositions du Code de la Consommation, édicte que le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent Code dans les litiges nés de son application.

Cela peut laisser à penser que si le juge peut soulever d’office les dispositions du Code de la Consommation et dans la mesure où le juge de l’orientation a vocation à trancher les problématiques de fond, il serait à même de soulever d’office les dispositions de l’article L. 137-2 du Code de la Consommation dont l’appelant prétend se prévaloir.

Pour autant, la Cour de Cassation ne retient pas cette approche et considère que si le Juge de l’Exécution est tenu, en application de l’article R. 322-15 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, de procéder à des vérifications d’office et de vérifier que le créancier poursuivant dispose d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, il n’a pas l’obligation de relever d’office la prescription du titre servant de fondement aux poursuites.

Une telle jurisprudence est à mon sens parfaitement critiquable et elle est même en contradiction avec l’avis qui a été rendu par la Cour de Cassation en avril 2018 qui laisse à penser que le juge doit procéder aux vérifications d’office sur le bien fondé de la créance.

Cette jurisprudence souligne dans un deuxième temps qu’il résulte de l’article R. 311-5 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l’audience d’orientation prévue à l’article R. 322-15 à moins qu’elle porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci.

L’absence du débiteur peut s’expliquer par son grand âge, par la maladie et parfois dans l’incapacité de trouver un avocat, alors que le débiteur est classiquement dans de grandes difficultés financières.

Si comme à chacun sait les absents ont toujours tort, l’adage ne se vérifie que trop en droit de la saisie immobilière,

Il y a un véritable paradoxe entre les pouvoirs de plus en plus octroyés au juge en terme de vérifications d’office et pour lequel le juge de l’orientation se refuse encore à pareille analyse,

Pourtant le Droit l’y invite fortement,

Surtout, l’Equité l’impose complétement,

Ceci d’autant plus que la dernière réforme en droit de la saisie immobilière consistait notamment à « rééquilibrer les rapports de force » entre débiteur et créancier,

Cependant, entre la théorie et la pratique le fossé est énorme,

Il est tout aussi impitoyable pour le débiteur.

Immanquablement le débiteur doit se défendre,

Plus que jamais, l’intervention de l’avocat en droit de la saisie immobilière est fondamentale.

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

Péremption et prorogation des effets du commandement de payer

Le juge de l’orientation peut il constater d’office la péremption du commandement de payer valant saisie et rejeter la demande d’office la prorogation des effets du commandement de payer demandé par l’établissement bancaire ?

Article :

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu en octobre dernier qui vient aborder la problématique récurrente de la prorogation des effets du commandement de payer valant saisie immobilière.

Dans cette affaire, la banque aux droits de laquelle venait une société de titrisation avait fait délivrer à Mme Y un commandement de payer valant saisie immobilière, publié le 23 avril 2013, et l’avait ensuite fait assigner, par acte du 20 juin 2013, à une audience d’orientation.

Par jugement d’orientation du 17 mars 2015, le Juge de l’Exécution avait déclaré nul le commandement, mis fin aux poursuites de saisie immobilière, ordonné la mainlevée et la radiation dudit commandement et avait dit n’y avoir lieu à prorogation de ses effets.

La banque a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 31 mars 2015 et a été autorisée, par ordonnance du 8 avril 2015, à faire assigner pour l’audience du 23 septembre 2015 Madame Y devant la Cour,

Par ordonnance du 24 avril 2015, le Premier Président de la Cour d’Appel, saisi en application de l’article R. 121-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, avait ordonné le sursis à exécution du jugement d’orientation.

La banque faisait grief à l’arrêt de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il avait mis fin aux poursuites de saisie immobilière, ordonné la mainlevée et la radiation du commandement ainsi qu’avoir dit n’y avoir lieu à la prorogation des effets du commandement de payer.

Celle-ci considérait que le Juge de l’Exécution ne pouvait aborder la problématique de la prorogation du commandement de payer valant saisie immobilière. 

Elle reprochait au Juge de l’Exécution d’avoir vérifié si le délai prévu à l’article R. 321-20 était expiré lors de la demande de prorogation des effets du commandement de payer.

La banque est venue soulever un certain nombre de moyens.

Elle considère, en premier lieu, quele commandement de payer valant saisie avait cessé de produire effet et que le juge aurait dépassé le champ des contestations émises par les parties.

Elle considère ensuite que sil’expiration du délai prévu à l’article R. 321-20 est acquis, il n’en demeure pas moins que c’est à une partie intéressée de demander au juge de l’exécution de constater la péremption du commandement de payer valant saisie et d’ordonner la mention de celle-ci en marge de la copie du commandement publié au fichier immobilier mais qu’en tout état de cause, le juge ne pouvait le relever d’office.

Dans l’hypothèse où ce dernier serait saisi d’une demande de prorogation, celui-ci n’aurait pas vocation à se prononcer sur cette demande, il devrait d’abord se prononcer sur la demande de prorogation et ensuite sur la demande de constat de la péremption.

Le dernier argument soulevé par la banque est de considérer que la demande de sursis à l’exécution proroge les effets attachés à la saisie si la décision attaquée a ordonnée la main levée de la mesure.

Il en va de même de l’ordonnance qui prononce ce sursis,

A bien y comprendre selon la banque, en matière de saisie immobilière, la prorogation des effets attachés à la saisie implique la prorogation des effets du commandement de payer valant saisie.

Fort heureusement, la Cour de Cassation ne s’y trompe pas,

La Cour rejette le pourvoi en considérant qu’en application de l’article R. 321-20, alinéa 1, du Code des Procédures Civiles d’Exécution, le commandement de payer valant saisie cesse de plein droit de produire effet si, dans les deux ans de sa publication, il n’a pas été mentionné en marge de cette publication un jugement constatant la vente du bien saisi,

Dès lors, il appartient au juge, saisi d’une demande de prorogation des effets du commandement de payer, de vérifier, au jour où il statue, que le délai prévu à l’article R. 321-20 n’est pas expiré.

Enfin, la Haute Juridiction considère qu’au visa del’article R. 321-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution que la suspension ou la prorogation des effets du commandement de payer ne pouvait résulter que de la publication d’une décision de justice et relève  que la seule décision publiée ne l’avait été que le 28 avril 2015, soit postérieurement à l’expiration du délai de deux ans de l’article R. 321-20 susmentionné, la Cour d’Appel en a exactement déduit que le commandement avait cessé de produire effet le 24 avril 2015.

Immanquablement cette jurisprudence est intéressante.

Elle illustre la réflexion portée devant la Cour de cassation sur l’office du juge, tant de manière générale, devant toutes les juridictions de fond, que de manière plus spécifique devant le juge de l’orientation,

La saisine d’office du juge d’orientation et les vérifications d’office que celui-ci doit effectuer, tant en présence d’un débiteur à la défense « incomplète » que tant en l’absence du débiteur, demeure une interrogation d’actualité.

A mon sens il est important que la jurisprudence s’affine sur cette question et finalise son raisonnement,

En effet, il convient de rappeler l’avis de la Cour de cassation d’avril 2018 qui autorise le juge de l’orientation de vérifier d’office l’exigibilité de la créance de la banque qui veut saisir le bien immobilier de son débiteur, tout comme cette jurisprudence qui précise que le juge de l’orientation n’est pas tenu de vérifier le caractère prescrit ou non de la créance de la banque.

Désormais la Cour de cassation invite le juge a tirer toutes conséquence de la péremption de la publication d’un commandement de payer valant saisie immobilière.

Cette jurisprudence est salutaire,

Elle doit inviter le juge de l’orientation à procéder à un minimum de vérification sans croire « sur parole » l’établissement bancaire.

Elle doit surtout inviter le débiteur et son conseil à se défendre et aider le juge dans son office.

Elle rappelle enfin au débiteur que les moyens de défense contre la banque sont nombreux et doivent tous êtres vérifiés et utilisés.

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr