Gérant-caution et obligation de mise en garde de la banque

Le gérant-caution peut il opposer à la banque la disproportion ou bien le manquement à l’obligation de mise en garde, lorsque celui-ci est primo-dirigeant et lorsque le financement est immédiatement inapproprié ?

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu en cette fin d’année 2017 qui vient aborder la question spécifique du droit que peut avoir un gérant-caution d’engager la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil et de mise en garde.

 

Dans cette affaire, en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros, la banque avait, par un acte du 15 décembre 2010, consenti à la société X, dont la gérante était Mme Z…, un prêt du même montant, garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de Mme Z.

 

L’entreprise faisant faillite, l’établissement bancaire croit bon se retourner contre le gérant-caution,

 

Ainsi assigné en paiement, le gérant-caution a recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil et de mise en garde.

 

Cette jurisprudence pose la question de la mise en garde de la caution lorsque celle-ci est gérante,

 

Il est vrai que la jurisprudence est toujours sévère à l’encontre du gérant-caution, ce dernier ne pouvant opposer un manquement aux obligations de conseil ou de mise en garde,

 

Or, dans cette affaire, il importe de préciser que le gérant-caution est primo-dirigeant,

 

Dans pareil cas, le primo-dirigeant, gérant-caution, a vocation à opposer à la banque ses manquements en terme d’obligation de conseil et de mise en garde,

 

Or, il ressort des circonstances de l’espèce que dès son démarrage, le financement proposé était voué à l’échec, ce que ne pouvait appréhender Madame Z dans la mesure ou elle n’était que primo dirigeante, et ce ne pouvait ignorer la banque, à même de comprendre que le financement proposé, aux vu de éléments comptables et financier, était parfaitement inadapté,

 

Dès lors, la banque est tenue à une véritable obligation de conseil et de mise en garde à l’encontre de la caution, fut-ce t’il gérant-caution, dans la mesure ou ce dernier est primo-dirigeant,

 

Cette jurisprudence est salutaire car elle vient caractériser la responsabilité de la banque au titre du manquement au titre de son devoir de mise en garde.

 

Dans un premier temps, Madame Z en qualité de gérant-caution avait envisagé d’invoquer la disproportion de l’engagement de caution à l’encontre de la banque.

 

En effet, il convient de rappeler qu’en application de application de l’article L. 341-4 du Code de la Consommation,  » un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation  »

 

Madame Z, même en qualité de gérant-caution, invoquait le caractère disproportionné de son engagement car lors de la signature de l’acte de cautionnement du 15 décembre 2010 elle n’avait comme justificatif de revenus que des avis de versement de l’allocation de retour à l’emploi d’un montant de 22, 20 € par jour.

 

La banque rappelait, quant à elle, que la fiche patrimoniale renseignée par Madame Z…faisait état que celle-ci était propriétaire d’un bien immobilier d’une valeur estimée de 180 000,00 € nonobstant l’encours bancaire propre à ce bien immobilier et que l’actif patrimonial permettait de garantir l’engagement de caution, de telle sorte que la disproportion ne pouvait être retenue,

 

Pour autant la Cour de Cassation ne s’y trompe pas,

 

La Haute juridiction retient que pour apprécier la proportionnalité de l’engagement de gérant-caution, il convient de tenir compte non seulement des revenus du gérant-caution mais également des biens mobiliers ou immobiliers qu’elle possède au moment de la signature.

 

Dès lors, la Cour considère que s’il est exact que les revenus de Madame Z étaient réduits lors de l’acquisition du fonds de commerce et de la souscription du prêt, il n’en demeure pas moins que l’existence d’un bien propre valorisé à 180. 000 € était de nature à lui permettre de faire face à ses engagements en cas de défaillance de l’emprunteur,

De telle sorte que la Haute juridiction conclut que l’engagement de gérant-caution n’était pas manifestement disproportionné,

 

Pour autant, tout n’est pas perdu pour le gérant-caution,

 

En effet, c’est sur la question du devoir de mise en garde que la Cour de Cassation a été bien plus favorable pour le gérant-caution.

 

La Haute Cour rappelle que le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit s’impose lorsque l’emprunteur, ou la caution, est non avertie ou profane, en cas de risque lié à un endettement excessif né de la souscription de l’engagement,

 

Dès lors, le défaut de mise en garde du banquier peut être sanctionné sur le fondement de la responsabilité contractuelle, ce qui implique la démonstration d’une faute qui a entraîné un dommage.

 

La Cour de Cassation procède sur la base d’un double raisonnement.

 

Tout d’abord elle considère que la personne, même en qualité de gérant-caution, est non avertie et que le crédit en question était non adapté et risquait de générer un endettement excessif.

 

Dès lors, la Haute juridiction estime que la seule qualité de gérant-caution ne suffît pas à attribuer au gérant la qualité de caution avertie.

 

Il faut en outre que ce gérant-caution dispose des compétences nécessaires pour apprécier la faisabilité de l’opération et les risques encourus.

 

Or, Madame Z était enseignante en musique et en chômage de longue durée lorsqu’elle s’est lancée dans ce projet d’acquisition d’un fonds de commerce, ce que la banque ne conteste pas.

 

Par ailleurs, rien n’indique que le gérant-caution aurait eu une quelconque expérience dans la gestion d’une entreprise et encore moins dans la gestion d’un commerce de thé dansant-restaurant.

 

Bien plus, la banque ne justifie pas non plus s’être assurée de la faisabilité du projet en demandant notamment à la gérante une étude de marché, un prévisionnel ou les bilans antérieurs du commerce concerné,

 

L’ensemble de ces éléments, pour la Cour de Cassation, caractérise une légèreté peu compatible avec le devoir de mise en garde de la banque,

 

En s’abstenant d’opérer à des vérifications élémentaires, en particulier sur les chances de succès de l’opération projetée et sur les capacités que peut avoir la société d’injecter des capitaux dans l’affaire, la banque s’est privée de la possibilité de mettre en garde le gérant-caution des risques encourus ;

 

Ainsi, la banque a manqué à son devoir de mise en garde puisque le gérant-caution n’a pas été en mesure de prendre la mesure du risque de perdre son patrimoine immobilier qui constitue aussi le logement familial, ce bien n’étant pas immédiatement réalisable.

 

La Cour de Cassation souligne que les difficultés de l’entreprise qui sont survenues très rapidement après l’acquisition du fonds de commerce démontrent clairement que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement.

 

Dès lors, et à juste titre, la Cour de Cassation vient sanctionner l’établissement bancaire car immanquablement Madame Z, même en qualité de gérant-caution, n’était pas une caution avertie,

 

La Haute juridiction rappelle que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsqu’au jour de l’engagement celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti.

 

La Cour de Cassation a souligné le risque de l’endettement né de l’octroi du prêt, ce qui résultait de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur,

 

Ceci d’autant plus que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement, de telle sorte que le gérant-caution, ne pouvait qu’être exposé.

 

Dès lors, le gérant-caution n’est pas démuni sur le terrain juridique et judiciaire lorsque l’établissement bancaire vient le chercher en paiement,

 

Loin s’en faut,

 

Et heureusement d’ailleurs,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

Prêt en francs suisses et le pouvoir du juge en cas de déséquilibre significatif

Il convient de s’intéresser à deux arrêts qui ont été rendus par la Cour de Cassation en ce printemps 2017 et qui viennent apporter une précieuse lumière sur la problématique du prêt en francs suisses, considéré, par un nombre très importants d’emprunteurs lésés, comme étant un prêt abusif,

 

Ce sentiment d’abus découlait plus particulièrement de plusieurs clauses de ces contrats qui abordaient la question spécifique des frais de change attachés aux modalités de règlement des financements en question car l’évolution des taux de change au détriment des emprunteurs a crée en pratique un véritable déséquilibre financier bousculant l’économie des prêts en litige,

 

Il est vrai que longtemps réputé pour sa stabilité, le franc suisse a connu une dépréciation importante par rapport à l’euro, et ce à compter des années 2010, qui a emporté un bouleversement des contrats de prêts stipulant une monnaie de compte en francs suisses.

 

Ce prêt en francs suisses, prêt également appelé « Helvet Immo » ont alors fait grand bruit, générateurs d’un grand nombre de contentieux qui avaient été engagés tant sur le terrain civil que sur le terrain pénal et qui sont en cours.

 

L’année 2017 vient apporter un certain nombre de lumière sur le prêt en francs suisses puisque dans un premier arrêt rendu en janvier 2017, la Cour d’Appel de Nancy venait valider la clause « monnaie de compte » au motif pris que l’analyse de cette stipulation en clause d’indexation était illicite au regard de l’article L 112-2 du Code Monétaire et Financier et ce dans la mesure où le lien avec l’activité de la banque et l’absence de manquement de celle-ci à ses devoirs, afin d’assurer une mise en garde, permettait de valider la clause en question.

 

Cette jurisprudence de la Cour d’Appel relative au prêt en francs suisses, venait aborder l’exercice par l’emprunteur de la faculté d’option pour une conversion du prêt en euros à taux fixe ce qui avait, quand même, pour conséquence de rééquilibrer à temps, autant que faire ce peux, le déséquilibre généré par le recours à la monnaie de compte en francs suisses.

 

En marge de ces nombreux procès civils, il convient de rappeler que la procédure pénale est quant à elle toujours en cours,

 

Nonobstant l’adage suivant lequel le pénal ne tient pas le civil en l’état, cette procédure pénale risque fort de jouer un rôle important sur le terrain civil, car elle éclairera quand même les juges du fond pour savoir si oui ou non la banque avait parfaitement appréhendé le risque financier qui pouvait résulter à l’encontre des emprunteurs, réputés non avertis et surtout non avertis sur les conséquences financières spécifiques à un prêt en francs suisses qui, à mon sens, nécessitait une obligation de conseil renforcée tant les conséquences financières peuvent être désastreuses.

 

Or, la Cour de Cassation, dans ses deux arrêts, vient apporter des informations concrètes et rassurantes sur ce type de prêt en francs suisses pour l’emprunteur qui subissait de plein fouet ces clauses indexant le montant du prêt sur le franc suisse.

 

Tout comme le souligne le Professeur Thierry BONNEAU, la haute juridiction édicte que les juges doivent rechercher d’office si les clauses indexant le montant du prêt en francs suisses mettent exclusivement à la charge des emprunteurs un risque de change et si, par conséquent, ces clauses n’ont pas pour objet ou pour effet, de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur.

 

Il a également recherché si en raison de ce type de clauses, il n’existe pas un risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt en francs suisses au regard des capacités financières des emprunteurs justifiant sa mise en garde par la banque.

 

C’est en invoquant l’irrégularité de la clause du contrat prévoyant la révision du taux d’intérêt en fonction des variations du taux de change ainsi qu’à un manquement de la banque (ainsi que du courtier) à leur obligation d’information et de mise en garde, que les consorts C ont assigné, en annulation de la clause litigieuse ainsi qu’en responsabilité et en indemnisation, l’établissement bancaire et ledit courtier.

 

Dans ce contentieux, la Cour de Cassation rappelle, qu’en application de l’article L 112-2 du Code Monétaire et Financier, la validité d’une clause d’indexation fondée sur une monnaie étrangère est subordonnée à l’existence d’une relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties de telle sorte que l’établissement bancaire considère que la relation directe du taux de change dont dépendait la révision du taux d’intérêt initialement stipulé avec la qualité de banquier qu’est la société BNP était suffisamment caractérisée.

 

En suite de ce rappel, la Haute juridiction consacre l’obligation de conseil et de mise en garde qui pèse encore plus sur l’établissement bancaire dans le cadre d’un pareil montage financier,

 

 

En défense, si ce n’est en tentative d’exonération de sa responsabilité, l’établissement bancaire, ainsi que son courtier, soutient que le Juge ne pouvait relever d’office la disproportion manifeste d’une clause dans un contrat de consommation au motif pris que les parties au procès n’avaient pas allégué dans leurs conclusions d’appel ce moyen de droit et cette demande et que celle-ci n’avait été alléguée pour la première fois que devant la Cour de Cassation.

 

La Cour de Cassation ne s’y trompe pas non plus,

 

Elle considère qu’il résultait des éléments de faits et de droit débattus devant elle que selon le contrat litigieux, les mensualités étaient susceptibles d’augmenter son plafond lors des 5 dernières années, de telle sorte qu’il incombe au Juge de rechercher d’office, notamment si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur les emprunteurs et si en conséquence, la clause litigieuse n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat au détriment des consommateurs.

 

Au visa de l’article L132-1 du Code de la Consommation, devenu article L 112-1 depuis la réforme du 14 mars 2016, la Haute juridiction précise que le Juge est en mesure de rechercher d’office si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur les emprunteurs et si par la même voie de conséquence la clause en question n’avait pas pour objet de créer un déséquilibre significatif entre les obligations des parties et ce, essentiellement au détriment du consommateur qui se retrouve avec un risque d’indexation l’amenant à un recul de la fin d’échéance à plus de 2 ans, ce qui crée un risque financier et un risque de disproportion particulièrement important à l’encontre de l’emprunteur.

 

Afin de mieux appréhender le risque de disproportion, il convient de reprendre les faits de l’espèce,

Dans cette affaire, suivant offre acceptée le 3 juillet 2009, la banque avait consenti à Monsieur P un prêt libellé en francs suisses remboursable en euros dénommé « Helvet Immo ».

 

Invoquant l’irrégularité de la clause du contrat prévoyant la révision du taux d’intérêt en fonction des variations du taux de change ainsi qu’un manquement de la banque à son devoir d’information et de mise en garde, l’emprunteur l’a assigné en annulation de la clause litigieuse ainsi qu’en responsabilité et en indemnisation.

 

La Haute juridiction fait droit à l’emprunteur,

 

Elle rappelle à toute fin que la Cour de Justice de la Communauté européenne a dit que le Juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit ou de fait nécessaires à cet effet et que lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas sauf si le consommateur s’y oppose, conformément à la décision CJCE du 4 juin 2009 Panorama C24308.

 

Dès lors, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel, du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat,

 

C’est immanquablement le cas dans cette affaire car effectivement la modification du taux de change est devenu particulièrement préjudiciable à l’emprunteur qui se retrouve avec un déplafonnement de son prêt, avec un recul jusqu’à près de 5 d’échéances complémentaires qui viennent s’ajouter au prix initial et avec des majorations d’intérêts et de frais de change extrêmement importants.

 

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation souligne que suivant le contrat litigieux toute dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse a eu pour conséquence d’augmenter le montant du capital restant dû et ainsi la durée d’amortissement du prêt d’un délai maximum de 5 ans de telle sorte qu’il incombe au juge de rechercher, même d’office, si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur l’emprunteur, si la clause litigieuse n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatifs entre les droits et obligations des parties au contrat et ce au détriment du consommateur.

 

La Cour considère également qu’il y avait un risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt au regard des capacités financières de l’emprunteur de telle sorte que la mise en garde était parfaitement justifiée et que dans la mesure où la banque a manqué à ses obligations, elle devait être condamnée.

 

Ces jurisprudences largement publiées sont salutaires,

 

En effet, ces deux arrêts sonnent le glas de ces prêts en francs suisses qui ont pour effet de majorer le délai de paiement des échéances bancaires qui s’allongent parfois de plus de 5 ans les échéances qui rendent l’investissement parfaitement inadapté et qui risquent même de créer un endettement excessif à l’emprunteur.