Banqueroute pour détournement d’actifs et prescription de l’action publique

 

En cas de liquidation judiciaire, le chef d’entreprise peut-il être poursuivi pour délit de banqueroute pour détournement d’actifs ? La prescription diffère t’elle selon qu’il s’agisse d’une banqueroute occulte ou d’une banqueroute dissimulée ? Qu’en est-il en cas de dénonce de banqueroute pour détournements d’actifs post-liquidation judiciaire ?

Article :

Il convient de s’intéresser à une jurisprudence qui a été rendue en novembre 2020 qui vient aborder le point de départ de la prescription de l’action publique en matière de banqueroute pour détournement d’actifs en cas de faillite de l’entreprise,

Quels sont les faits ?

Le 18 novembre 2011, un créancier de l’entreprise individuelle de maîtrise d’œuvre gérée par Monsieur V a adressé un courrier au Procureur de la République pour l’informer d’un litige l’opposant à cette entreprise.

L’enquête a révélé que cette entreprise avait été placée en redressement judiciaire le 13 novembre 2002, puis qu’une procédure de liquidation judiciaire avait été ouverte le 27 mars 2009, l’entreprise ayant fait faillite,

Les investigations avaient notamment mis en évidence que des virements avaient été effectués entre avril 2008 et mars 2009, pour un montant total de 52 300 euros par l’entreprise individuelle Monsieur V au profit de la société D, également gérée par Monsieur V ayant pour activité l’acquisition, construction, administration, location et vente d’immeubles.

Cette société dont les parts étaient réparties entre Monsieur V et ses enfants avait obtenu en 2006 un crédit immobilier de 245 300 euros lui permettant d’acquérir, dans le cadre de son activité, un terrain et d’y faire édifier une maison d’habitation, devenue à la fois le siège social de la société D et la résidence principale de Monsieur V et son épouse.

Délit de banqueroute pour détournement d’actifs

Monsieur V avait été condamné pour ces faits par le Tribunal Correctionnel du chef de banqueroute et la société D du chef de recel.

Monsieur V, la société D et le Procureur de la République ont formé appel de cette décision et contestait la sanction prononcée,

Quel point de départ pour le détournement d’actifs ?

Il convient de dissocier l’infraction instantanée à un jour précis, pour laquelle la prescription commençant à courir dès le lendemain et l’infraction sous forme d’actes réitérés.

Dans ce cas le point de départ de la prescription est alors le dernier acte frauduleux

Cependant en matière de banqueroute, il convient de préciser que le point de départ de la prescription peut être décalée lorsque l’infraction constituée par des remises à un caractère occulte ou parfaitement dissimulé.

Le point de départ de la prescription en matière de banqueroute est alors reporté au jour où l’infraction a été constatée dans des conditions permettant au Ministère Public de s’y intéresser.

Autre particularité de cette jurisprudence est que tout laissait à penser que la banqueroute avait été commise avant le jugement de procédure collective.

Banqueroute et liquidation judiciaire ? avant ou après ?

Se posait la question de savoir si nous étions en présence d’une infraction occulte ou dissimulée et si le jugement prononçant la liquidation judiciaire était une cause d’interruption de la prescription.

L’ensemble de ces critères pouvaient ils modifier la caractérisation de l’infraction,

Il convient de rappeler qu’au visa de L.654-16 du Code de Commerce, la prescription de l’action publique ne court que du jour du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire lorsque les faits incriminés sont apparus avant cette date.

Monsieur V considérait que le délai de prescription de l’action publique n’est reporté au jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique qu’à l’égard des infractions occultes ou dissimulées,

Or, par définition, est dissimulée l’infraction dont l’auteur accomplit délibérément toute manœuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte,

Tandis qu’est occulte l’infraction qui, en raison de ses éléments constitutifs, ne peut être connue ni de la victime ni de l’autorité judiciaire,

Dans tous les cas, cela semblait synonyme de sanction pour le Ministère public.

Or, dans cette affaire, pour estimer que la prescription des faits de banqueroute par détournement d’actif visée à la prévention, concernant des transferts de fonds qui auraient été opérés du mois d’avril 2008 au mois de mars 2009, à hauteur de la somme de 52 300 euros, n’a commencé à courir qu’à compter du 18 novembre 2011,

En effet c’était à cette date qu’un créancier de l’entreprise individuelle V, a écrit au procureur de la République afin de dénoncer le comportement de Monsieur V dont le train de vie paraissait disproportionné par rapport à la situation de son entreprise,

Qu’importe le prononcé de la liquidation judiciaire le 27 mars 2009,

La dénonciation de la banqueroute, point de départ ?

Monsieur V considérait que c’était à partir de cette dénonciation que l’infraction pouvait être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique de telle sorte que la Cour d’Appel ne pouvait considérer que les transferts de fonds litigieux avaient été dissimulés

Banqueroute et transfert de fonds

Ceci d’autant plus qu’aucune démonstration n’avait été faite que toute trace de ces transferts avait été retirée par le prévenu des documents comptables portés à la connaissance de la juridiction ayant prononcé la liquidation judiciaire de l’entreprise,

Il n’était pas plus précisé en quoi les conditions dans lesquelles ces transferts de fonds ont été opérés auraient empêché le juge de la procédure collective d’en constater l’existence au jour du prononcé de la liquidation judiciaire.

Monsieur V rappelait que le délai de prescription de l’action publique n’est reporté au jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique qu’à l’égard des infractions occultes ou dissimulées

Rappelons qu’est dissimulée l’infraction dont l’auteur accomplit délibérément toute manœuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte,

En l’espèce, pour estimer que la prescription des faits de banqueroute par détournement d’actif visée à la prévention, concernant des transferts de fonds qui auraient été opérés du mois d’avril 2008 au mois de mars 2009, à hauteur de la somme de 52 300 euros, n’a commencé à courir qu’à compter du 18 novembre 2011, la cour d’appel a relevé que c’était à cette date qu’un créancier de l’entreprise individuelle V qui avait fait l’objet d’une liquidation judiciaire prononcée le 27 mars 2009, avait écrit au Procureur de la République afin de dénoncer le comportement de Monsieur V.

Pour autant Monsieur V considérait que rien dans l’existence des transferts de fonds litigieux, n’étaient de nature à démontrer que ceux-ci avaient été dissimulés par le prévenu ou opérés dans des conditions occultes.

La Cour de Cassation est attentive à ces problématiques.

Banqueroute occulte ou banqueroute dissimulée ?

La Haute juridiction considère qu’en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, constitue notamment le délit de banqueroute le fait d’avoir détourné tout ou partie de l’actif du débiteur.

Dans cette hypothèse, au regard de ses éléments constitutifs, ce délit ne constitue pas une infraction occulte par nature.

En matière de banqueroute, la prescription de l’action publique ne court que du jour du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire lorsque les faits incriminés sont apparus avant cette date.

Le report du point de départ de la prescription est justifié par le fait que l’exercice de poursuites du chef de banqueroute est subordonné à l’ouverture d’une procédure collective.

 Il en résulte que lorsque les faits frauduleux sont apparus entre le jour du jugement ouvrant une procédure de redressement judiciaire et le jour du jugement prononçant la liquidation judiciaire, il n’y a pas lieu de repousser le point de départ du délai de prescription à la date de cette seconde décision

Il se déduit que lorsque le détournement constitutif du délit de banqueroute a été réalisé postérieurement au jugement ouvrant une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le délai de prescription court à compter de la date de commission des faits, sauf s’il est établi que l’infraction a été délibérément dissimulée.

Banqueroute postérieure à la liquidation judiciaire

En l’espèce, pour écarter l’exception de prescription soulevée par le prévenu, poursuivi pour des faits qualifiés de banqueroute, commis entre avril 2008 et mars 2009, l’arrêt attaqué relève que l’entreprise individuelle V a été placée en redressement judiciaire le 13 novembre 2002, puis que la liquidation judiciaire a été prononcée le 27 mars 2009, se retrouvant ainsi en faillite.

Les juges retiennent que le délai de prescription de l’action publique a commencé à courir le 18 novembre 2011, jour de la dénonciation des faits au Procureur de la République effectuée par l’un des créanciers de l’entreprise, date à partir de laquelle le ministère public a fait diligenter une enquête.

La Cour d’Appel en conclut que la période de prévention antérieure à cette date ne pouvait être atteinte par les délais de la prescription et que les différents actes d’enquête accomplis à compter de cette date ayant interrompu la prescription jusqu’à la citation renvoyant les prévenus devant le Tribunal Correctionnel, la prescription n’a donc jamais été acquise.

Pour autant, si l’action publique est recevable, la Cour de cassation considère que le délit de banqueroute, par dissimulation, n’est pas caractérisée,

Ainsi, en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le chef d’entreprise poursuivi pour délit de banqueroute dispose de plusieurs cordes à son arc,

En effet, en premier lieu la question de la prescription de l’action demeure un point important,

Par ailleurs, en deuxième lieu, il appartient au chef d’entreprises de vérifier si, oui ou non, le Ministère Public est en mesure caractériser le délit de banqueroute, tantôt banqueroute occulte, tantôt dissimulée,

Le chef d’entreprise peut également remettre en question l’idée même d’une banqueroute pour détournement d’actifs, celui-ci devant encore être prouvé,

Ainsi, même en faillite, les options de défense sont nombreuses.

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

https://www.laurent-latapie-avocat.fr/constitutionnalite-dune-interdiction-de-gerer/

SCI de construction et moyens de contestation en saisie immobilière contre la banque

latapie avocat contentieux bancaire
latapie avocat contentieux bancaire

Quels sont les moyens de défense d’une SCI de construction dans le cadre d’une saisie immobilière ? Entre qualité à agir, erreur de TEG et rupture abusive de crédit, bon nombre de moyens sont à opposer à l’établissement préteur, et à défaut, des solutions alternatives à la saisie existent,

Article :

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu par la Cour d’Appel d’Aix en Provence en ce mois de septembre qui vient aborder la capacité qu’à une SCI de construction, de se défendre en droit de la saisie immobilière, dans le cadre de mesures d’exécution,

Si bon nombre de SCI sont des SCI familiales, la question peut également se poser concernant des SCI de construction vente,

Car il est bien évident que même les SCI de construction vente, S.C.I.C.V, peuvent rencontrer des difficultés avec leur établissement prêteur,

La SCI de construction peut alors se retrouvée attrait dans une procédure de saisie immobilière, aux fins de vente amiable ou de vente aux enchères, que le créancier n’a pas manqué d’engager sur la seule base d’une déchéance du terme et d’un acte authentique.

Cet arrêt est intéressant car il vient aborder trois questions spécifiques à savoir ;

Ø  La qualité à agir du créancier poursuivant

Ø  La validité du T.E.G

Ø  L’hypothèse de la responsabilité de l’établissement financier qui aurait commis des fautes notamment en ne soutenant pas son partenaire économique, la SCI de construction vente,

Dans cette affaire, par acte notarié en date du 2 juin 2010 le Banquier, le Crédit du Nord, avait consenti à une SCI de construction vente un prêt d’un montant en principal de 2 400 000 euros dont le remboursement était garanti par une inscription d’hypothèque conventionnelle.

Le 5 janvier 2016, un deuxième établissement, la Société Marseillaise de crédit, venant aux droits du premier établissement préteur, le Crédit du Nord, avait fait signifier à la SCI de construction en question, un commandement de payer valant saisie immobilière portant sur une somme de 297 895,06 euros obtenu selon décompte établi le 3 septembre 2015.

L’assignation à comparaitre devant le juge de l’orientation

C’est dans ces mêmes circonstances que le deuxième établissement, a fait signifier une assignation à comparaitre devant le Juge de l’orientation pour une audience du 29 mars 2016.

L’objectif de la procédure est simple: saisir le bien immobilier et envisager tantôt une vente amiable, tantôt une vente aux enchères publiques,

C’est dans ces conditions qu’à l’audience, la SCI de construction vente résiste contre les mesures d’exécution et conteste la qualité à ester en justice du créancier poursuivant dans le cadre de sa procédure de saisie

 I/ Sur la qualité à agir :

 En effet la SCI de construction vente considérait qu’il appartenait à la deuxième banque, la Société Marseillaise de Crédit de justifier d’une qualité et d’un intérêt à poursuivre le débiteur dans le cadre de la procédure

 La qualité de la banque à poursuivre le débiteur

Ceci était d’autant plus justifié que dans le cadre de son intervention, cette dernière précisait bien qu’elle intervenait sur la base d’une convention d’apports partiels.

 Cette argumentation du débiteur saisi me semble parfaitement légitime car il n’y a aucune raison que le demandeur ne justifie pas de sa qualité.

Le fait qu’il y ait une convention d’apports partiels ne donne pas forcément une légitimité au nouveau créancier de saisir le bien,

 Moyens de défense de la SCI de construction

En effet, la SCI de construction vente considère à l’audience qu’il incombe à l’établissement financier, demandeur, de démontrer dans la procédure non seulement de l’apport partiel d’actif mais doit également justifier, au sein de cet apport partiel, la ligne de créance de la SCI de construction,

Or, telle preuve n’était pas rapportée,

Le créancier expliquant seulement de ce que le traité d’apport partiels d’actifs découlait d’un regroupement géographique de leurs activités par la SA Crédit du Nord, préteur et la Société marseillaise de crédit,

Lequel traité d’apport partiel d’actif avait été approuvé par l’assemblée générale de ses actionnaires, le 19 octobre 2012.

Qu’en est il du traité d’apport partiel?

Pour autant, cela était-il suffisant pour justifier d’une qualité à ester en justice à l’audience ?

Or, curieusement, la Cour d’Appel considère que l’organisme financier réponds de sa qualité à ester en justice sans même procéder à quelques vérifications que ce soit en prenant tout simplement pour acquis les déclarations du banquier,

Il convient de rappeler qu’en procédure, le demandeur doit rapporter la preuve de sa qualité et doit par voie de conséquence démontrer que cette convention d’apports partiels comprend bien la créance de la SCI de construction vente concernée,

Dès lors, le Juge ne peut se retrancher derrière une simple présomption et rien qu’en cela, la décision est contestable,

II/ Sur le Taux effectif global :

Deuxièmement, sur la question spécifique du T.E.G, l’arrêt de la Cour est tout aussi décevant car il se retranche derrière la problématique de la prescription et se refuse à toute interprétation du contrat.

Dans cette affaire, il convient de rappeler qu’au visa de l’article 1907, l’intérêt conventionnel, qui doit être fixé par écrit, peut excéder celui de la loi toutes les fois où celle-ci ne le prohibe pas,

La violation des dispositions d’ordre public édictées dans le seul  intérêt de l’emprunteur est sanctionnée par la  nullité relative de la  clause de stipulation des intérêts conventionnels, par une  action qui s’éteint si elle n’a pas été exercée dans les cinq ans.

Le demandeur, à l’audience, soulève la prescription de la demande de nullité de la stipulation contractuelle au motif que le point de départ de la prescription est fixé au moment de l’octroi du crédit survenu en juin 2010.

Les juges du second degré rappellent toutefois que le délai de 5 ans de la prescription des actions liées au  contentieux du T.E.G, court, en cas d’octroi d’un crédit immobilier à un  consommateur ou à un non professionnel, à compter du jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître l’erreur ou l’irrégularité qu’il invoque, à savoir la date de la convention lorsque l’examen de la teneur de l’acte permet de la constater ou sinon, celle de sa révélation à l’emprunteur

La prescription de la contestation du TEG

La jurisprudence est claire sur ce point comme le rappelle un arrêt de la 1ère chambre civile du 1er mars 2017 pourvoi n°16-10142.

Pour autant, la Cour d’Appel écarte les prétentions de la SCI de construction, dans un raisonnement en deux temps,

Que précise le contrat de prêt?

En premier lieu, elle considère que la lecture du contrat de prêt ne permet pas de conclure, contrairement à ce que soutient la SCI de construction vente que le taux d’intérêt EURIBOR était fixé sur la base d’une année de 360 jours (dite année Lombarde), lequel aurait été sanctionné, s’agissant d’un mode de calcul se répercutant sur le T.E.G dans l’offre de  prêt, par la  déchéance du droit aux intérêts conventionnels, et qu’aucun chiffrage différent ne permet d’en apporter la  preuve contraire.

Bien plus, en second lieu, les juges du second degré considère que la SCI de construction ne peut se prévaloir d’une absence de spécification portant sur la détermination du T.E.G, qui lui serait apparue postérieurement au contrat, de sorte qu’il doit être retenu que le point de départ de son  action ne peut être reporté dans le temps,

Dès lors, la prescription quinquennale, qui court à compter de l’acte du 2 juin 2010, était acquise le 2 juin 2015, soit bien antérieurement à la signification du commandement de payer valant  saisie immobilière survenue le 5 janvier 2016.

Cela est parfaitement regrettable car, là encore, il est bien évident que la SCI de construction vente, qui signe un contrat de prêt, n’est pas en mesure quelle que soit sa spécificité de procéder à des vérifications d’usage quant à la validité du T.E.G et part sur la présomption que celui-ci serait juste.

In fine, personne ne vérifie si le T.E.G est juste, et ce, pour une raison bien simple.

Tout emprunteur, sauf à être spécialiste en finance et en calcul actuariel, n’est pas en mesure de procéder aux vérifications d’usage et n’a pas d’autre choix que de faire confiance à l’organisme préteur.

En tout état de cause, si cela était abordé, cela serait pris par l’établissement bancaire comme un sentiment de défiance qui se refuserait à ce moment là à tout financement.

Pour autant les juges du fond préfèrent se retrancher sur la problématique de la prescription pour éviter de trancher une difficulté concrète qui a vocation à impacter les droits même du créancier, 

Or, il n’est pas rare de constater que c’est lors de la signification du commandement de payer valant saisie immobilière dans lequel est prévu un décompte que les montants évoqués semblent particulièrement importants et déstabilisent l’emprunteur.

Le point de départ de la prescription pourrait démarrer à ce moment là, au jour de la révélation de l’erreur,

Pour autant, rares sont les jurisprudences qui laissent à penser que le point de départ de la prescription pourrait être le décompte fourni dans le commandement de payer valant saisie immobilière alors même que c’est à ce moment là que l’établissement financier fournit un nouveau décompte réactualisé avec une ventilation entre capital principal et intérêts et frais divers et variés.

III/ Sur la responsabilité de la banque :

Sur la question de la responsabilité de l’organisme préteur, là encore l’arrêt de la Cour est décevant car il convient de rappeler que la SCI de construction vente avait rencontré des difficultés financières et n’avait eu cesse de se rapprocher de son créancier afin d’envisager des accords financiers pour assurer soit un nouveau financement soit la mise en place de délai permettant à la SCI de construction de traverser une crise conjoncturelle qui la mettait en difficulté.

La SCI de construction reprochait à l’établissement bancaire de s’être retranchée dans un silence patenté et en refusant d’apporter toutes réponses positives ou négatives.

Pour autant, là encore, la Cour préserve le créancier préteur,

Elle considère que le prêt consenti par la banque à la SCI de construction avait vocation à financer son activité professionnelle et le Juge de l’Exécution a retenu avec justesse que cette société ne pouvait utilement reprocher à l’établissement bancaire une rupture abusive du concours bancaire au visa de l’article L 312-10, devenu L 313-34 du Code de la Consommation,

La Cour va plus loin et considère que l’établissement financier n’a pas retiré abusivement son concours comme il lui en est fait reproche, mais à l’opposé, a accepté à plusieurs reprises d’accorder, bien au delà de la date initiale d’échéance du  remboursement du seul  prêt consenti qui devait survenir le 31 mars 2012, des délais de paiement à la SCI de construction et notamment pour lui permettre de procéder à la  vente d’un appartement, selon la proposition que celle-ci lui avait présentée, ce qui n’a pas été suivi d’effet et a mis le créancier en droit de refuser de procéder à un refinancement.

Qu’il s’ensuit la confirmation du jugement et la vente aux enchères du bien en question.

Le créancier peut donc poursuivre sa procédure et saisir le bien immobilier de la SCI,

Il est particulièrement regrettable de constater que la Cour suit sans difficulté les seules explications de l’organisme prêteur alors même que sur le terrain factuel, celle-ci ne répondait pas sur les hypothèses de refinancement ou de suspension des échéances afin de trouver une solution amiable.

A bien y comprendre, l’établissement financier serait effectivement gagnante à ne pas prendre position et à garder le silence.

Cela donne toute latitude à cette dernière par la suite d’apporter toutes réponses utiles devant la Cour d’Appel au détriment du débiteur.

Pour autant, cette jurisprudence demeure intéressante, à plus d’un titre,

En premier lieu, elle aborde en son sein trois problématiques récurrentes en droit de la saisie immobilière, et relatifs à :

Ø  La qualité du créancier poursuivant à ester en justice

Ø  La validité du T.E.G

Ø  L’hypothèse de la responsabilité de l’établissement bancaire qui aurait commis des fautes notamment en ne soutenant pas son partenaire économique, la SCI de construction vente,

Ensuite, elle rappelle qu’il appartient au débiteur saisi, qu’il s’agisse d’un simple particulier, d’une SCI ou bien encore d’une SCI de construction vente, de se défendre en soulevant devant le juge de l’orientation l’ensemble des moyens de fait et de droit à sa portée,

Car il est bien évident que si les juridictions du fond sont parfois sévères contre les débiteurs qui ont eu le « malheur » de ne plus payer les établissements de crédit, il n’en demeure pas moins que bon nombre de jurisprudences permettent aux débiteurs de se défendre, et d’empêcher des saisies immobilières, lorsque le créancier pousse à la vente amiable ou à la vente aux enchères,

Ceci d’autant plus, que même en cas d’échec, des solutions existent,

Encore plus en présence de SCI, qu’il s’agisse de SCI familiale ou de SCI de construction vente,

Là encore, le rôle de l’avocat est déterminant

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

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