Acte authentique et créance indéterminable : l’impossible saisie

Une saisie immobilière peut-elle être engagée sur la seule base d’un acte authentique ayant force exécutoire alors que le solde rendu exigible après la déchéance du terme est augmenté des intérêts échus, des intérêts à courir et surtout de l’indemnité forfaitaire, dits éléments qui ne sont pas nécessairement déterminés dans le cœur de l’acte ?

 

Article :

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu par la Cour de Cassation en ce mois de mars 2018 et qui vient aborder la question spécifique du caractère exécutoire d’un acte authentique,

 

En effet, la question est de savoir si oui ou non le débiteur peut contester l’acte authentique pour remettre en cause son caractère exécutoire.

 

Cet acte authentique revêtu du caractère exécutoire est un acte bien pratique pour le créancier qui, en cas de défaillance du débiteur, peut immédiatement engager des mesures d’exécution sans passer par une décision de justice,

 

Il n’échappera d’ailleurs pas au lecteur attentif que la jurisprudence commentée n’a pas été publiée au Bulletin, ce qui laisse quand même à penser que les rares jurisprudences bénéfiques pour les débiteurs et les emprunteurs en difficulté sont diffusés au « compte goute »…,

 

Dans cette affaire, une banque avait consenti un prêt bancaire à une société X par acte authentique, établi par un notaire, et revêtu de la force exécutoire,

 

Le même acte authentique formalisait également l’engagement de caution solidaire des consorts Y,

 

Face à la défaillance de la société X, la banque a fait signifier à l’encontre des consorts Y, cautions solidaires, par acte du 24 décembre 2015, un commandement aux fins de saisie immobilière sur leur résidence principale,

 

La procédure de saisie immobilière est engagée devant la juridiction du Tribunal d’instance de Colmar, ce qui est important car la procédure est spécifique et différente, en l’état de l’application du droit local d’Alsace Moselle.

 

C’est dans ces circonstances que le Tribunal d’Instance de Colmar, par ordonnance du 27 janvier 2016, a ordonné l’exécution forcée de l’immeuble appartenant aux cautions.

 

Les cautions ont alors formé un pourvoi immédiat contre cette ordonnance,

 

Le président du Tribunal d’instance, (car la procédure prévoit cette démarche spécifique) a renvoyé l’affaire la Cour d’Appel.

 

Ladite Cour d’appel ayant fait droit aux prétentions des cautions, la banque s’est pourvu en cassation,

 

Pour motiver son pourvoi, la banque rappelle qu’aux termes de l’article 794-5 du Code de Procédure Civile Locale une créance pour laquelle une vente forcée peut-être ordonnée doit être déterminée et résulter de l’acte authentique en vertu duquel la vente forcée est sollicitée.

 

La banque laisse à penser que tel est le cas,

 

Pourtant, cela est loin d’être acquis,

 

Des lors, le titre exécutoire doit contenir le montant dû conformément à ses dispositions intégrées à l’article L11-5 du Code de Procédure Civile d’Exécution.

 

Qu’il en résulterait dès lors que la somme doit être déterminée et fixée sans élément extérieur et ultérieur à l’acte authentique.

 

Or, la difficulté rencontrée est que l’acte authentique en question et en vertu duquel la requérante avait sollicité la vente forcée du bien des cautions mentionne pourtant les conditions du prêt consenti qui sont par ailleurs reproduites dans un tableau d’amortissement.

 

La banque quant à elle considérait que les éléments constitutifs de la créance, requis par l’article L11-6 du Code Procédure Civile d’Exécution étaient bel et bien présents dans le cœur même de l’acte authentique,

 

Fort heureusement, le débiteur ne l’entendait pas de cette oreille,

 

La caution considérait que la créance invoquée à l’appui de la requête en saisie immobilière ne résultait pas directement de l’acte authentique en tant que tel,

 

Sauf à devoir la déterminer un fois la déchéance du terme acquise dont le solde rendu exigible augmenté des intérêts échus, des intérêts à courir et surtout de l’indemnité forfaitaire calculée sur un solde qui n’est pas encore fixé.

 

Ce décompte de créance est d’importance car l’ensemble des pénalités frais et intérêts viennent très souvent bousculer l’équilibre de la créance pour un débiteur conscient de ses défaillances mais qui n’imagine jamais se retrouver avec une créance aussi importante lorsqu’il regarde le décompte proposé dans le commandement de payer,

 

Ainsi, dans cette affaire, le débiteur, et caution, considérait que seul le commandement de payer qui avait été signifié le 24 décembre 2015 détaillait la somme réclamée qui était, à cette date, de 166 919.05 euros au titre du capital restant dû en principal arrêté au 26 octobre 2015 soit bien après l’acte authentique en question.

 

Dès lors, selon le débiteur l’acte authentique ne pouvait suffire à rendre la créance déterminable.

 

Dans cet arrêt qui n’est pas publié, rappelons le encore, la banque tentait de passer outre cette difficulté en soulignant le fait que c’était seulement en vertu des dispositions applicables au département du Bas Rhin du Haut Rhin et de-là Moselle que la difficulté apparaissait,

 

En effet, elle soutenait que dans la mesure ou le titre exécutoire établi par Notaire portant sur une somme d’argent déterminée contenant une clause de soumission en exécution forcée immédiate à laquelle le débiteur avait consenti, c’était à bon droit que la banque avait requis l’exécution forcée d’un acte authentique à l’encontre de la caution personnelle dans la mesure où cet acte contenait une clause de soumission à exécution forcée immédiate à laquelle toutes les parties avaient consenti.

 

Pour autant, rien ne laissait à penser que cette clause de soumission à exécution forcée immédiate n’empêchait pas le débiteur de contester le caractère exécutoire de l’acte authentique,

 

Ceci d’autant plus que les conditions du prêt consenti étaient reproduites dans l’acte authentique avec le tableau d’amortissement,

 

A bien y croire la banque, les éléments constitutifs de la créance y figuraient bien.

 

Fort heureusement, les débiteurs cautions contestent cette argumentation,

Ils considèrent, à juste titre, que le la somme due au titre de l’engagement de caution résultait essentiellement du décompte de la créance arrêtée au 26 octobre 2015 et était détaillée seulement dans le commandement de payer qui avait été signifiée au débiteur poursuivi,

 

De telle sorte que la créance en question ne résultait nullement de l’acte authentique sauf à devoir déterminer une fois la déchéance du terme acquise, par le solde rendu exigible augmenté des intérêts échus, des intérêts à courir et de l’indemnité forfaitaire calculée sur un solde qui n’était pas encore fixé,

 

Pour la Cour de cassation, les conditions des articles L111-2 , L111-5 et L11-6 du Code de Procédure Civile d’Exécution n’étaient pas caractérisées,

 

La sanction est immédiate,

 

L’acte authentique perds son caractère exécutoire et ne peut donc constituer un titre exécutoire en tant que tel.

 

La Cour de Cassation, une fois n’est pas coutume, dans cet arrêt non publié, fait droit finalement à l’argumentation du débiteur.

 

Selon la Haute juridiction, il résulte de l’article 794-5 du Code Procédure Civile Locales applicables en Alsace et Moselle devenu l’article L111-5 du Code Procédure Civile d’Exécution que les actes notariés ne peuvent servir de titre exécutoire que s’ils ont pour objet le paiement d’une somme déterminée et non pas seulement déterminable,

 

La Cour relève ensuite que si l’acte authentique en vertu duquel la vente forcée avait été sollicitée mentionnait les conditions du prêt consenti reproduites dans un tableau d’amortissement la créance invoquée à l’appui de sa requête ne résultait pas de l’acte sauf à devoir la déterminer une fois la déchéance du terme acquise par le solde rendu exigible augmenté des intérêts échus, des intérêts à courir et de l’indemnité forfaitaire calculée sur un solde qui n’est pas encore fixé.

 

La Haute juridiction confirme le raisonnement de la Cour d’Appel qui a exactement déduit, sans se contredire et sans dénaturer l’acte authentique notarié du 1er octobre 2013, que la créance pour laquelle la vente forcée du bien était poursuivie n’était pas suffisamment déterminée.

 

Ce raisonnement est intéressant,

 

Pouvons nous y voir une absence totale du caractère exécutoire de l’acte authentique ou un caractère exécutoire mais pour lequel le caractère non déterminable empêcherait une saisie immobilière ?

 

Sur cette question, la Cour de Cassation ne répond pas clairement,

 

A bien y comprendre, l’acte authentique serait insuffisant lorsque la créance pour laquelle la vente forcée du bien était poursuivie n’était pas suffisamment déterminée,

 

Mais est ce que pour autant ce raisonnement empêcherait une saisie immobilière ?

 

C’est ce que laisse à penser l’arrêt en tout cas c’est comme ça que l’arrêt sanctionne l’établissement bancaire,

 

Pour autant, sommes nous surs du fondement juridique retenu par la Haute juridiction ?

 

En effet, d’un coté la Cour de Cassation semble faire une avancée non négligeable en reconnaissant quand même que le principe même de la créance à vocation à être remis en question sérieusement dans la mesure où le créancier ne peut se satisfaire d’une créance insuffisamment déterminée dans l’acte authentique,

 

Cependant, l’arrêt ne semble pas complet,

 

En effet si la Haute juridiction que la créance est insuffisant déterminée pour fonder une mesure de saisie, je pense cependant qu’il faudrait clairement faire enlever à l’acte authentique son caractère exécutoire faute de créance suffisamment déterminée.

 

Cela mettrait fin peut-être, à une pratique ô combien douteuse qui consiste pour la banque, détentrice d’un acte authentique et de deux ou trois échéances impayées, de prononcer la déchéance du terme et d’enclencher très rapidement une procédure de saisie immobilière,

 

Cette jurisprudence viendrait apporter un nouvel équilibre,

 

Faute de créance suffisamment déterminable, le créancier ne pourrait saisir aussi facilement,

 

Il serait alors contraint d’engager une action judiciaire pour obtenir un titre exécutoire et saisir par la suite,

 

L’emprunteur malheureux serait alors en mesure de mieux faire valoir ses droits à contestation en engageant, dans un débat serein, la responsabilité de la banque qui a peut-être mal ou trop rapidement prononcé une déchéance du terme dévastatrice,

 

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

Décompte erroné du créancier et saisie rejetée,

Un créancier peut-il fournir un seul décompte dans le cadre d’une saisie attribution reposant sur deux titres exécutoires distincts ? L’insuffisance de décompte équivaudrait-il à un décompte erroné ? Ce décompte erroné est-il source de grief pour le débiteur ?

 

Article :

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu par la Cour de Cassation en ce mois de février et qui vient aborder la question spécifique du décompte erroné du créancier dans le cadre d’une saisie attribution.

 

Cette décision est d’autant plus intéressante qu’à mon sens la portée de cet arrêt mériterait immanquablement d’être transposé aux autres procédures de saisie prévues par le Code des procédures civiles d’exécution, et plus particulièrement aux procédures de saisies immobilières.

 

Dans cette affaire, la banque avait consenti à Monsieur X, à travers deux actes notariés, deux prêts destinés à financer chacun l’acquisition d’un bien immobilier.

 

Monsieur X avait rencontré des difficultés financières et la banque l’avait mis en demeure de faire face sa créance par deux courriers des 3 mai 2011 et 17 mai 2011 comprenant des décomptes de créance.

 

Un procès-verbal de saisie-attribution avait été signifié au débiteur le 14 juin 2013 qui l’a immédiatement contesté afin d’en obtenir la main levée.

 

Il n’échappera pas au lecteur attentif que la question de la prescription biennale n’est pas abordée alors même que la déchéance du terme semble acquise suivant les deux courriers en date des 3 mai 2011 et 17 mai 2011 alors que la saisie-attribution avait été signifié au débiteur le 14 juin 2013.

 

La Cour d’appel a fait droit à la demande du débiteur et a prononcé la nullité du procès verbal de saisie attribution avec la main levée de celle-ci et la banque s’est pourvue en cassation.

 

La Cour d’appel considérait que l’acte de saisie du 14 juin 2013 comportait le décompte suivant :

– principal: 137 103,28 euros,

– indemnités forfaitaires : 9 754,56 euros,

– intérêts courus : 16 244,05 euros,

– droit proportionnel art 8 : 328,90 euros,

– coût de l’acte : 456,94 euros,

– provision pour frais à venir: 382 euros

 

que cela suffisait pour valider la saisie attribution qui allait de pair.

 

Pour autant, le débiteur considère que ce décompte erroné n’est pas conforme aux dispositions de l’article R. 211-1 puisqu’il ne fait pas apparaître, alors que la saisie a été pratiquée en vertu des deux actes notariés du 7 janvier 2005, le détail des sommes réclamées en principal, frais et intérêts pour chacun des deux prêts,

 

Pour le débiteur le décompte est erroné et ce décompte erroné a pour conséquence de mettre à néant la mesure d’exécution proprement dite,

 

Il considère que ce décompte erroné constitue une irrégularité,

 

En effet, suivant l’article R. 211-1, 3° du Code des Procédures Civiles d’Exécution l’acte doit contenir un décompte distinct des sommes réclamées en principal, intérêts et accessoires,

 

Dit décompte dont l’absence seule est susceptible d’entraîner la nullité de l’acte ;

 

Que pour autant, le créancier considérait que cette disposition n’exige pas, si la saisie est pratiquée en vertu de deux titres exécutoires, le détail des sommes réclamées en principal, frais et intérêts pour chacun de ces deux titres.

 

La banque soutenait également en défense que la nullité de l’acte de saisie-attribution prévue le Code des Procédures Civiles d’Exécution relatif aux indications que doit comporter un tel acte, est une nullité pour vice de forme qui ne peut être prononcée qu’à charge par celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité dont il se prévaut,

 

Ainsi, la banque a fait valoir que le détail des échéances impayées est d’ailleurs annexé aux lettres de mise en demeure du 3 et 17 mai 2011, si bien qu’en tout état de cause il ne subsiste aucun grief d’aucune sorte et que le débiteur ne pouvait ignorer la situation.

 

Fort heureusement la Cour de Cassation rejette les prétentions de la banque et fait droit à l’argumentation du débiteur au motif pris que le décompte est insuffisant.

 

Cette insuffisance de décompte équivaudrait à un décompte erroné,

 

La Haute Juridiction considère qu’il appartenait au créancier d’établir détail des sommes réclamées en principal, frais et intérêts pour chacun des deux prêts que cette irrégularité cause grief à M. Michel X puisqu’il ne le met pas en mesure de procéder à la vérification de la créance qui lui est réclamée.

 

Cette jurisprudence est salutaire à plus d’un titre,

 

En premier lieu la Cour de Cassation considère que lorsque acte de saisie-attribution est délivré sur le fondement de plusieurs titres exécutoires, constatant des créances distinctes, l’acte de saisie doit, en application de l’article R. 211-1, 3°, du Code des Procédures Civiles d’Exécution contenir un décompte distinct en principal, frais et intérêts échus pour chacun d’eux,

 

De telle sorte qu’à défaut nous serions en présence d’un décompte erroné,

 

La Cour de cassation confirme la décision de la cour d’appel en ce qu’elle a retenu que le décompte n’était pas conforme aux dispositions de ce texte puisqu’il ne faisait pas apparaître, alors que la saisie avait été pratiquée en vertu des actes notariés, le détail des sommes réclamées en principal, frais et intérêts pour chacun des deux prêts.

 

Enfin, en deuxième lieu, il apparaît également important de souligner que dans la mesure ou le débiteur n’est pas mis en mesure de procéder à la vérification de la créance réclamée et reposant sur deux actes est générateur de grief,

 

Cela est extrêmement satisfaisant car cela consacre clairement le droit qu’à le débiteur de vérifier le décompte de la créance pour s’assurer du bien fondé des sommes réclamées par le créancier,

Ceci d’autant plus qu’il n’est pas rare de constater que la banque a pour mauvaise habitude de fournir des décomptes incomplets confondant bien trop souvent capital et principal,

 

Ainsi, le décompte erroné du créancier est sanctionné par la nullité en ce qu’il cause immanquablement un préjudice au débiteur,

 

Cela est heureux,

 

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

Décompte de créance, saisie immobilière et prescription

Dans le cadre d’une saisie immobilière, le débiteur peut-il contester le décompte de créance annexé au commandement de payer, peut-il solliciter d’autres documents bancaires, et surtout, peut-il se baser sur ce décompte de créance pour contester le TEG et en s’en servant aussi comme point de départ du délai de prescription à 5 ans, lorsque l’obtention du prêt en litige remonte à bien avant ?

 

Article :

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu par la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence en mars 2018 qui vient aborder les moyens que peut opposer le débiteur saisi à l’encontre de l’établissement bancaire notamment sur le décompte de créance,

 

Fort d’un acte notarié de prêt immobilier en date du 24 septembre 2007 et de la défaillance de l’emprunteur, la banque avait fait délivrer à Monsieur G un commandement de payer valant saisie immobilière signifié le 16 décembre 2016 et publié le 6 février 2017 pour paiement de la somme de 961 082,33 euros suivant décompte de créance joint,

 

Ceci fait, la banque a assigné Monsieur G à l’audience d’orientation du Juge de l’exécution près le Tribunal de Grande Instance,

 

Par jugement en date du 13 juillet 2017 le Juge d’orientation avait rejeté la demande de communication de pièces présentée par Monsieur G en sus du décompte de créance fourni, déclaré irrecevable la demande reconventionnelle du chef de responsabilité contractuelle du créancier, débouté Monsieur G de l’ensemble de ses demandes, déclaré irrecevables comme prescrits les moyens de la nullité de la clause de stipulation d’intérêt du délai d’acceptation et a ordonné la vente forcé du bien.

 

C’est dans ces circonstances que Monsieur G a frappé d’appel la décision en litige et une fois de plus la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE vient briller par une sévérité particulière en rejetant l’ensemble des moyens de faits et de droits soulevés par le débiteur afin de contester les prétentions de la banque.

 

Dans le cadre de cette procédure, Monsieur G avait tenté de contester l’exigibilité de la créance de la banque en remettant en cause la validité de la déchéance du terme et ce notamment à la lueur des jurisprudences récentes qui ont été rendues en 2015 qui amènent le débiteur à penser que toute mise en déchéance du terme automatique était parfaitement contestée.

 

Or, la Cour rend une décision sévère,

 

En premier lieu elle considère, au visa de l’article 954 du Code de procédure civile que le débiteur n’a pas suffisamment développé les moyens sur lesquels les prétentions sont fondées.

 

Cela peut quand même sembler curieux dans la mesure où cette argumentation et les développements qui vont de pair ont été prises dans le cadre de ses conclusions de première instance puis reprises dans ses conclusions d’appel,

 

En deuxième lieu, Monsieur G contestait la validité de la déchéance du terme eu égard aux prescriptions de la loi et de la jurisprudence en la matière.

 

Or, la Cour considère qu’il ressort des termes de l’acte notarié de prêt au paragraphe « définition et conséquence de la défaillance de l’emprunteur » :

 

« Est réputé défaillant sans qu’il soit besoin d’adresser une mise en demeure en cas notamment de non paiement à bonne date, d’une quelconque somme due par lui. Le prêteur étant en droit, dans ces circonstances, d’exiger le remboursement immédiat du solde du contrat ».

 

Pourtant, est ce bien conforme à la jurisprudence en la matière ?

 

Pour la Cour, le contrat est sans ambigüité,

 

Il n’est pas contesté que Monsieur G n’a pas pu régler aucune mensualité de prêt depuis l’année 2013 et qu’il n’a pas repris les versements à l’issue du moratoire d’un an accordé au mois de février 2014 dans le cadre de la procédure de traitement de surendettement dont il a déjà bénéficié.

 

Dans ces conditions, la Cour considère que la banque était en droit de se prévaloir de l’exigibilité immédiate de plein droit du prêt sans l’envoi d’une mise en demeure préalable alors même que la jurisprudence est pourtant claire en la matière.

 

Cette décision est curieuse sur ce point,

 

Par ailleurs, le débiteur avait également voulu contester le taux effectif global au motif pris qu’il était erroné, en remettant notamment en cause le décompte de créance fourni aux débats,

Cette argumentation permettait à la fois de contester le décompte de créance proposé par l’établissement bancaire,

 

Tout comme de contester la validité de la saisie immobilière,

 

Pour ce faire cependant, le débiteur a réclamé des éléments complémentaires à la banque, au delà de ce décompte de créance que celle-ci fournit classiquement dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière,

 

En effet, la banque lance sa procédure de saisie immobilière et assigne le débiteur à comparaitre devant le juge de l’orientation sur la base de documents prescrits par la loi, et qui comprennent notamment un décompte de créance,

 

Or la remise du décompte de créance n’est pas nécessairement suffisant et satisfaisant,

 

Bien plus, cela n’enlève rien au fait que le débiteur saisi, qui est considéré comme un paria par l’établissement bancaire, se retrouve sans décompte de créance et sans documents,

 

Le compte bancaire clôturé et l’accès internet aux comptes coupé, le débiteur se retrouve en manque d’information concrète pour pouvoir contester la créance de la banque et notamment vérifier sur les relevés bancaires antérieurs et postérieurs à la déchéance du terme prononcé,

 

Pourtant cette vérification d’usage permettrait de s’assurer que la banque n’a pas privilégié ses frais bancaires astronomiques au détriment du remboursement du prêt,

 

En effet, il n’est pas rare de constater que l’ensemble des frais et pénalités pouvant être pris sur un compte bancaire peut pousser à la déchéance du terme alors que bien souvent le débiteur mis en difficulté aurait pu faire ou a tenté de faire face en rattrapant son arriéré.

 

Ce rattrapage est alors mis à mal par l’ensemble des frais et pénalités qui sont prélevés en premier et qui empêche le débiteur de régulariser la situation dans de bonnes conditions.

 

Or, devant la Cour, Monsieur G avait renouvelé in limine litis sa demande de communication de pièces par la banque et afin d’obtenir divers justificatifs notamment pour obtenir communication d’un certain nombre de documents, savoir :

 

  • Justificatif de décompte de créance et du calcul des intérêts,
  • Justificatif de décompte de créance avec les intérêts année par année.
  • Toute attestation émanant de la banque afin que cette dernière rappelle les modalités de calcul des intérêts annuels sur une base de 360 jours annuel ou sur une base de 365/366 jours annuel.
  • L’offre de prêt et les conditions générales de l’offre de prêt ainsi que le justificatif de la déchéance du terme.

 

Pour autant, la Cour s’y refuse et ne somme pas, avant dire droit la banque de communiquer ces éléments,

 

La Cour s’estime suffisamment renseignée par la banque et considère que l’établissement financier a régulièrement communiqué le décompte de créance qu’il estime propre à justifier du principe du droit et du montant de sa créance et que ces documents sont suffisants pour permettre à la Cour de statuer sur les contestations.

 

Ceci est à mon sens fort regrettable car le propre du débat contradictoire est effectivement d’avoir d’accès aux documents permettant de se défendre dans de bonnes conditions,

 

Or, dans pareil cas, seul le créancier est suffisamment armé pour envisager une saisie immobilière ce qui est fortement regrettable.

 

Ceci d’autant plus qu’il n’est pas rare de constater que dès les premières difficultés économiques, la banque qui prononce la déchéance du terme clôture également le compte bancaire a découvert sur lequel les échéances de prêt étaient prélevées,

 

Cette clôture du compte amène bien souvent la banque à bloquer l’accès internet au débiteur mais pourtant client, qui n’a plus accès à ces informations bancaire et relevés,

 

Rendant le débiteur aveugle, ce dernier n’ayant plus aucune visibilité sur ces comptes, sur ses dettes et les frais et intérêts qui sont générés,

 

Pourtant la remise de ces documents peut avoir de l’importance dans le cadre de la contestation de la déchéance du terme, comme sus-évoqué, tout comme de la contestation du TEG et de la validité de la clause de stipulation des intérêts,

Et ce, à double titre,

 

En premier lieu, pour permettre au débiteur, et au juge saisi, de vérifier si le TEG est erroné,

 

En deuxième lieu, pour décaler le point de départ de la prescription en pareille matière, qui est de 5 ans, en vertu de l’article L312-33 du Code de la Consommation et de l’article 1907 du Code Civil.

 

En effet, le point de départ de cette prescription de 5 ans court, soit à compter du jour de l’acte de prêt, soit à compter du jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître l’erreur ou l’irrégularité qu’il invoque lorsque l’examen de la teneur de l’acte ne permet pas de la constater,

 

Le point de départ de la prescription peut être décalée au jour de la révélation de l’erreur à l’emprunteur.

 

A condition que la banque fournisse un minimum de précision,

A condition que le juge somme la banque de communiquer ces éléments lorsque celle-ci ne les communique pas,

 

Or, dans cette affaire, la Cour considère que la prescription des demandes en déchéance du droit aux intérêts conventionnels et en nullité de la clause de stipulation d’intérêts conventionnels résultant du Taux Effectif Global a commencé à courir à la date de la signature desdits actes.

 

L’offre de crédit ayant été accepté le 5 septembre 2007 et l’acte authentique de prêt ayant été signé le 24 septembre suivant, la prescription était dès lors acquise à la date de la délivrance du commandement de payer valant saisie immobilière signifié le 16 décembre 2016.

 

Dès lors, le débiteur invoque l’irrégularité du TEG figurant à l’acte de prêt en raison de l’absence d’explication des modalités de son calcul et l’erreur affectant le calcul des intérêts annuels déterminés par référence en année bancaire de 360 jours,

 

Bien plus, en tant qu’appelant, il fait grief au premier Juge d’avoir déclaré prescrite sa demande tendant à voir substituer le taux d’intérêt légal au taux conventionnel en faisant courir la prescription quinquennale à compter de la date du prêt alors que la seule lecture de cet acte ne permet pas de vérifier quelque éléments que ce soit au sujet du TEG,

 

La Cour relève que l’acte authentique du prêt immobilier reçu le 24 septembre 2007 reprend les caractéristiques du crédit énoncés dans l’offre de prêt accepté par Monsieur G le 5 septembre précédent pour un montant en capital de 1 038 100 euros dont 760 000 euros devaient être remboursés par les fonds à provenir de la vente d’un bien immobilier dans les 24 mois suivant le versement du crédit en l’état d’un montage au titre d’un crédit relais.

 

Le capital était alors remboursable en 360 échéances mensuelles moyennant un taux d’intérêt initial de 4,27 % l’an et un Taux Effectif Global de 5,54 % l’an dont le mode de calcul est détaillé à l’acte, de même que les charges annexes prises en compte pour le calcul de ce TEG à hauteur de 0,51%.

 

La Cour se contredit complètement,

 

En effet, d’un coté elle considère que la lecture de l’offre et de l’acte notarié ne permet pas de vérifier si, comme le soutient Monsieur G, le taux d’intérêt a été fixé sur une base de 360 jours par an, ce qui affecterait la validité du TEG,

 

Et de l’autre coté, elle considère que les erreurs que le débiteur invoque étaient susceptibles d’être décelées à la lecture de l’offre et du contrat de prêt,

 

De telle sorte que l’appelant ne démontre pas ne pas avoir pu les appréhender au jour de l’offre de prêt ou de l’acte de prêt,

La Cour retient même, et c’est un comble, que le débiteur ne ne démontre pas plus que les erreurs qu’il invoque lui auraient été révélé postérieurement.

 

Et pour cause, la banque se refuse de communiquer quoi que ce soit,

 

Cela est spécieux,

 

La Cour reconnait elle-même que la lecture de l’offre et de l’acte notarié du prêt ne permet pas de conclure que le taux d’intérêts aurait été fixé sur une base de 360 jours ou de 365 ou 366 jours,

 

Dès lors, force est pourtant de constater que l’emprunteur avait accepté cette offre de prêt et réitéré cet acte de prêt dans des conditions obscures, avec un véritable vide juridique et contractuel quant à la définition des modalités de calcul du TEG en question.

 

Bien plus, la Cour d’appel, qui ne se refuse rien, vient même considérer que rien n’empêchait par la suite Monsieur G de soulever la contestation en dehors de ce fameux délai de 5 ans.

 

Cela est véritablement spécieux,

 

Le silence de la banque, et la passivité à cet égard des juges du fond, empêchent le débiteur d’avoir accès à des informations qui permettraient de justement révéler l’erreur,

 

C’est aussi mal comprendre l’argumentation du débiteur qui rappelle en tant que de besoin que conformément au droit de la saisie immobilière le commandement de payer valant saisie immobilière est accompagné d’un décompte de créance.

 

Que ce décompte de créance fait état d’un certain nombre d’intérêts, frais et accessoires lesquels sont vérifiables et peuvent justement cristalliser des erreurs quant à la validité du TEG,

 

Pour autant, la Cour considère que ce décompte de créance ne peut servir de nouveau point de départ de la prescription au motif pris notamment de ce qu’il appartenait à l’emprunteur de rechercher bien avant cela si oui ou non le TEG était erroné,

 

Cela est regrettable,

 

A mon sens, la banque doit fournir les documents qui permettent de vérifier la véracité et la justesse du décompte de créance,

 

En ce considérant suffisamment éclairée par le décompte de créance, la Cour s’exonère d’un « devoir de curiosité » qu’elle oppose pourtant elle-même au débiteur qui aurait du s’interroger et interroger la banque dans les 5 ans de l’obtention du prêt,

 

A cet égard d’ailleurs, la Cour ne précise même pas si pareille démarche aurait eu un quelconque effet interruptif de prescription,

 

Bref, dans cette affaire la Cour s’est fourvoyée en présumant que la banque avait forcément raison et que son décompte de créance était forcément juste,

 

Cela n’est pas acceptable,

 

Fort heureusement, le conseil du débiteur malheureux se doit d’apporter la contradiction sur ce point, et se doit de tout faire pour préserver les droits de l’emprunteur, qui voit ses droits bafoués par la pratique bancaire et judiciaire lorsque celui-ci, du fait des mauvais hasards de la vie, a eu « l’outrecuidance » de ne plus respecter les échéances de son prêt,

 

 

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

Audience d’orientation, entre expertise actuarielle et mise à prix

Le juge de l’orientation peut-il ordonner une expertise actuarielle pour vérifier le TEG, tout comme le taux d’endettement du débiteur saisi ? Le débiteur peut-il forcer une vente amiable ou bien encore contester la mise à prix du bien fixée par le créancier saisissant ?

 

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu en mars dernier par la Cour d’Appel de POITIERS qui vient aborder plusieurs problématiques dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière, et plus particulièrement celle relative à la réalisation d’une expertise actuarielle judiciaire, au TEG,

 

En effet, alors qu’il n’est pas rare de constater que le juge ne s’embarrasse pas forcément des questions relatives à la véracité du TEG dans l’acte de prêt, cet arrêt, une fois n’est pas coutume vient confirmer le fait que le juge de l’orientation peut parfaitement opter, à titre avant dire droit, à une expertise actuarielle,

 

Dans le cadre de cette affaire, le juge de l’orientation ne se contente pas de désigner un expert aux fins de procéder à une seule expertise actuarielle,

 

En effet, le juge d’orientation, au visa des articles L313-1et R313-1 du Code de la Consommation, ordonné une expertise actuarielle avec mission de convoquer l’ensemble des parties assistées de leurs conseils et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations de la tenue des rendez vous d’expertise sur la problématique spécifique du TEG.

 

Mais surtout, il ordonne dans le même temps, dans le cadre de l’expertise actuarielle, à l’expert de se faire aussi remettre les fiches d’instructions des dossiers préalables à l’octroi des prêts, les éléments de patrimoine et revenus des consorts H au moment de la souscription des emprunts.

 

Cela étant dit l’expert a pour mission de :

 

*déterminer le mode de calcul des TEG des prêts en question,

 

*déterminer les charges et frais qui ont été pris en compte voire ce qui ont été exclus

 

*déterminer si les TEG visés dans les deux prêts de 3,88 % et de 4,47% indiqués dans les prêts sont erronés et dans l’affirmative en préciser les erreurs, procéder à leur calcul et rétablir les tableaux d’amortissement en substituant au Taux conventionnel le Taux légal.

 

En même temps, dans le cadre de l’expertise actuarielle, l’expert avait également pour mission de déterminer enfin, si au jour de la souscription des contrats litigieux le taux d’endettement des parties concernées (emprunteurs et cautions), de déterminer si les engagements financiers souscrits apparaissaient au jour de leur souscription disproportionnés eu égard aux capacités de remboursement des débiteurs et de caution, et encore de déterminer toute autre anomalie pouvant avoir une conséquence sur l’exigibilité et la liquidité de la créance invoquée par la banque.

 

Dans ce même temps le Juge d’orientation a naturellement prorogé pour une durée de deux ans les effets du commandement de payer valant saisie immobilière.

 

Cette décision avant dire droit est à relever par sa rareté en terme d’expertise actuarielle tellement rare en saisie immobilière,

 

Mais aussi par la pertinence des investigations pouvant être faites tant sur la justesse du TEG d’un prêt bancaire que sur les incidences que cela peut avoir sur l’exigibilité de la créance, sur la remise en question de l’éventuelle déchéance du terme et encore l’approche étant extrêmement complète de la part du Juge de l’exécution de vérifier.

 

Ainsi la banque aurait manqué à ses obligations de conseil de mise en garde notamment par rapport à la proportionnalité des engagements proposés aux revenus et charges des emprunteurs et cautions.

 

Pour autant, l’arrêt confirme la décision du juge de l’orientation qui aborde l’expertise actuarielle sur le terrain de la prescription pour rejeter sa portée et son résultat, pour débouter les consorts H de l’ensemble des demandes évoquées et a ordonné la vente aux enchères publiques du bien.

 

C’est dans ces circonstances que les consorts H ont frappé d’appel la décision.

 

En effet, le juge de l’orientation, dans le cadre de cette expertise actuarielle, mandate également l’expert judiciaire qu’il désigne afin de vérifier les questions au taux d’endettement du débiteur,

 

Enfin, le juge de l’orientation vient également s‘intéresser aux questions spécifiques de vente amiable ou bien encore de modification du montant de la mise en prix,

 

Cette dernière question attire très souvent l’attention des débiteurs saisis tant la mise à prix faite par les créanciers saisissants, semble extrêmement bas et en inadéquation complète avec la valorisation vénale du bien dans le cadre d’une éventuelle vente amiable.

 

Certes le coté attractif d’une mise à prix basse peut amener un jeu d’enchères frénétique,

 

Mais malheureusement, en cas de carence d’enchères ou de faibles enchérisseurs, le débiteur, qui perd déjà son bien immobilier se retrouverait à être encore débiteur d’une créance bancaire loin d’être désintéressé par la vente aux enchères du bien immobilier,

 

Chacun de ces points doivent être analysés à la lueur de ce que retient la Cour,

 

En effet, il convient de revenir sur l’expertise actuarielle qui a été ordonnée, avant dire droit, par le juge de l’orientation,

 

La cour souligne, en fin de procédure, et après la décision définitive du juge de l’orientation que la demande émise par le débiteur, et pour lequel le juge de l’orientation, avait pourtant fait droit avant dire droit, était prescrite,

 

Cela est curieux,

 

Pourquoi ordonner une expertise actuarielle avant dire droit si la demande est finalement prescrite,

 

Tout laisse à penser qu’in fine, tant le juge de l’orientation que la Cour, à sa suite, ont considéré que le point de départ n’était finalement pas décalée au jour de la révélation de l’erreur mais bel et bien au jour de l’offre de prêt,

 

Cependant, la Cour pousse plus loin son raisonnement,

 

La demande étant prescrite, le rapport d’expertise actuarielle réalisé ne peut servir de fondement à l’annulation de la clause de stipulation des intérêts,

 

Mais encore, dans la mesure ou le TEG serait erroné, rien n’empêchait le juge de considérer que le TEG erroné venait impacter de manière décisive le décompte de la banque qui ne pouvait donc pas saisir sur la base dudit décompte, lequel était erroné dans son fondement même,

 

En effet dans pareil cas, le rapport d’expertise actuarielle n’aurait il pas pu permettre de contester, sinon la clause de stipulation des intérêts, à tout le moins le caractère exigible de la créance,

 

Cette décision est là encore décevante sur ce point.

 

Par ailleurs, la Cour revient sur la problématique du taux d’endettement, dans la mesure ou les

consorts H quant à eux avaient évoqué l’idée de retenir un endettement à 100 % au motif pris que ces derniers sur le terrain juridique sont effectivement tenus au paiement de l’intégralité de la créance en qualité de caution.

 

Pour autant, il est bien évident que cette solidarité juridique n’a pas nécessairement vocation à impacter l’analyse du taux d’endettement des consorts H pris tant ensemble que séparément, alors même qu’ils ont des rapports entre eux de cofidéjusseurs, de telle sorte que la Cour d’Appel a effectivement rejeté cet argument.

 

Enfin, se posait la double question de la réalisation de l’actif,

 

Tantôt concernant la vente amiable,

 

Tantôt concernant la vent aux enchères publiques,

 

En effet, concernant la demande d’autorisation de vente amiable du bien là encore la Cour d’Appel brille par une certaine sévérité,

 

Elle précise que la vente amiable n’est pas de droit,

 

Il appartient au débiteur d’apporter les éléments permettant au Juge d’en apprécier la pertinence et de l’autoriser le cas échéant dans les conditions adaptées compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et de la diligence éventuelle du débiteur.

 

Qu’à défaut pour le débiteur de produire aucune évaluation actualisée de leur bien aucun moyen de vente permettant d’une part de l’évaluer par rapport au marché et d’autre part de caractériser leur bonne foi, la Cour d’Appel a considéré que la réelle volonté de parvenir à une vente et la faisabilité concrète de ce projet ne permettaient pas d’envisager une vente amiable.

 

Renvoyant ainsi l’actif à être réalisé aux enchères publiques,

 

Pour autant demeure entier la question de la fixation de la mise à prix,

 

Il convient de rappeler qu’en cas de carence d’enchères le bien est « adjugé d’office » au créancier saisissant,

 

Ce qui augmente d’autant sa capacité à fixer des mises à prix volontairement basses,

 

Le débiteur saisi appréciera…..,

 

Il convient malgré tout de se reporter au texte en question, savoir que l’article L322-6 du Code des Procédures Civiles d’Exécution prévoit que le montant de la mise à prix est fixé par le créancier poursuivant.

 

A défaut d’enchères, celui-ci est déclaré adjudicataire d’office à ce montant.

 

Or, ce même texte précise que le débiteur peur, en cas d’insuffisance manifeste du montant de la mise à prix, saisir le Juge afin de voir fixer une mise à prix en rapport avec la valeur vénale de l’immeuble et les conditions du marché.

 

Enfin, ce même texte précise qu’à défaut d’enchères le poursuivant ne peut être déclaré adjudicataire que pour la mise à prix initiale.

 

C’est dans ces circonstances juridiques que la Cour rappelle que la mise à prix proposée par le créancier poursuivant est de 140 000 euros alors que les consorts H considèrent que le bien peut être évalué sur une base de 350 000 euros, c’est dire le delta de près de 210 000 euros.

 

Ceci étant dit, la Cour rejette les prétentions des consorts H et rappelle que la mise à prix fixée par le créancier poursuivant ne correspondant pas à la valeur vénale de l’immeuble et ne présage en rien du montant du prix d’adjudication lequel résultera des enchères.

 

Cet arrêt est riche d’enseignement,

 

En premier lieu, le principe de concentration des moyens permet de faire remarquer que les moyens de contestation sont nombreux et que rien ne doit être oublié,

 

En deuxième lieu, et surtout, il montre bien qu’il est de la plénitude de compétence du juge de l’orientation de désigner tel expert judiciaire aux fins de procéder à une analyse actuarielle et vérifier également le respect des obligations de conseils et de mise en garde,

 

Enfin, et en troisième lieu, il rappelle la rigueur des critères de vente amiable, et de fixation de la mise à prix du bien en cas de carence d’enchères,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

Cession des parts de la société et substitution de caution

Quelle est l’efficacité d’une clause de substitution de caution dans une cession de parts de société en redressement judiciaire face à un établissement bancaire ?

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu par la Cour d’appel de Lyon en ce printemps 2018 et qui vient aborder la question spécifique de l’associé d’une entreprise, également caution, alors que ce dernier a procédé à une cession des parts de la société,

 

En effet, dans cette affaire le gérant caution était poursuivi par la banque alors même que l’entreprise avait fait l’objet d’un redressement judiciaire,

 

Et alors même que dans le cadre de ce redressement judiciaire une cession des parts de la société au profit d’un repreneur avait été envisagée pour permettre une bonne reprise de l’activité et au travers d’un plan de redressement viable,

 

Cette cession des parts au profit du tiers repreneur s’accompagnait dans l’acte de cession d’une reprise de l’engagement de la caution.

 

La pratique montre bien que si l’idée même d’un plan de redressement de l’entreprise avec une cession des parts par un tiers repreneur peut avoir quelque avantage il n’en demeure pas moins qu’il peut arriver que le vendeur de parts, par ailleurs gérant et caution, omette son sort particulier en qualité de caution et ne s’assure pas de pleine et parfaite effectivité de la transmission de l’engagement de la caution qui devrait normalement accompagner la cession de parts.

 

Dans cette affaire, la société E avait été constituée en octobre 98 et avait pour activité la vente de jouets sous une enseigne bien connue les consorts D étant titulaires de toutes les parts de la société et Monsieur D était par ailleurs le gérant de la société.

 

C’est dans ces circonstances que par acte du 28 août 2009 Monsieur D s’était porté caution solidaire de toutes les obligations dont la société E pourrait être tenue à l’égard de la banque dans une limite de 20 000 euros et ce pour une durée de 10 ans.

 

C’est cet engagement de cautionnement de tout engagement qui mérite bien souvent d’être contesté car même si dans le cas présent le plafond reste raisonnable, il n’en demeure pas moins que dans d’autres cas d’espèces les montants sont parfois bien plus importants et mettent en difficulté le gérant qui n’appréhende pas forcément au moment de la signature de l’engagement de caution, sa portée.

 

Car, il est vrai que dans cette affaire, en vue du financement de l’ouverture d’un nouveau magasin, la banque avait alors consenti, le 18 mai 2010, à la société E un prêt d’équipement de près de 225 000 euros, ce qui ni n’est pas rien,

 

Par acte du même jour, Monsieur D s’était alors porté caution solidaire de ce prêt en sus du premier engagement de caution dans la limite de 45 000 euros.

 

Enfin et surtout, la société E avait également souscrit le 31 mai 2013 un billet à ordre tiré sur le compte de la banque d’un montant de 75 000 euros avec l’aval de son gérant, et une échéance au 30 octobre 2013.

 

Cependant, difficultés économiques faisant, le Tribunal de Commerce de Bourg en Bresse avait, en juin 2013, prononcé le redressement judiciaire la société E.

 

De même, la banque a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire pour la somme de 246 123,46 euros.

 

Par suite, en l’état de l’ouverture de la procédure collective, et par acte du 15 octobre 2013 la banque a assigné Monsieur D, en sa qualité de caution, et ce, en l’état de l’arrêt des poursuites individuelles, afin que le Tribunal de Commerce déclare sa créance à l’encontre de la caution bien fondée, et prononce le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure de redressement initial.

 

Il est bon effectivement de rappeler qu’à ce stade, en cas d’un redressement judiciaire, si la jurisprudence et les textes permettent au créancier de prendre des garanties à l’encontre de la caution, il n’en demeure pas moins que le principe de l’arrêt des poursuites individuelles empêche la banque de poursuivre l’entreprise mais également le gérant caution, au moins pendant l’année du redressement judiciaire.

 

Pour autant, cela n’avait pas arrêté la banque qui avait souhaiter ses garantir envers la caution,

 

Or, au cours de la période d’observation, les consorts M ont souhaité se porter acquéreurs de l’entreprise en difficulté, ces derniers souhaitant reprendre l’entreprise et lui donner un second souffle,

 

Les consorts M ont déposé une offre de reprise de la société E auprès de l’administrateur,

 

Pour permettre cette reprise, ils ont ensuite acquis, par acte sous seing privé du 28 octobre 2013, l’ensemble des parts sociales des consorts D sous la condition de l’homologation de leur projet de reprise par le Tribunal de Commerce,

 

Cette condition était naturellement inévitable en droit de l’entreprise en difficulté,

 

Mais surtout, l’acte prévoyait également la reprise par les consorts M des engagements de caution des consorts D.

Cela était aussi la suite logique de la cession des parts,

 

Cela était parfaitement logique,

 

Il est bien évident que dans l’hypothèse où les consorts D procédaient à la cession des parts et vendaient leur entreprise, ils devaient dans le même temps se libérer de toute forme d’engagement à l’encontre d’une société qui n’était désormais plus la leur,

 

L’un n’allant pas sans l’autre,

 

Ce qui, au moment de l’acte ne semblait pas déranger les repreneurs qui avaient clairement signé l’acte de cession des parts, avec en son sein, la clause non équivoque de la reprise de l‘engagement de caution.

 

Or, comme à chacun sait, il faut savoir battre le fer pendant qu’il est encore chaud,

 

Il n’est pas rare de constater que si les actes de cession des parts prévoient le transfert du cautionnement, cela est rarement suivi d’effet, ce qui peut créer de nombreuses difficultés, comme tel est le cas en l’espèce, lorsque la banque finalement poursuit les cautions initiales.

 

C’est dans ces circonstances que, par jugement du 31 octobre 2013, le Tribunal de Commerce a autorisé la cession des parts et que par jugement du 15 janvier 2014, le même Tribunal de Commerce a arrêté le plan de continuation présenté par la société E prévoyant notamment le remboursement sur 10 ans des créances bancaires.

 

Que pour autant, malheureusement, les repreneurs n’ont pas su être à la hauteur des espérances du Tribunal de Commerce et des cédants, de telle sorte que par la suite ladite entreprise a fait l’objet d’une liquidation judiciaire,

 

La banque a alors repris ces poursuites contre la caution, savoir Monsieur D, afin de réclamer le paiement de la somme de 134 429,15 euros outre intérêts.

 

C’est dans ces circonstances que les consorts D ont tenté d’échapper à leur responsabilité en premier lieu en opposant à la banque un manquement aux obligations de proportionnalité du prêt et des engagements de caution, et également un manquement aux obligations de conseil de mise en garde,

 

Ils ont enfin opposé à la banque le fait que la cession de parts prévoyait des substituions de cautions de telle sorte qu’il appartenait aux consorts M de les garantir des sommes pour lesquelles ces derniers pourraient être condamnés.

 

Concernant la question de disproportion, la Cour vient sanctionner le cumul des engagements de caution,

 

En effet, elle souligne que le simple fait que le dirigeant déclare au titre de ses engagements un cautionnement antérieur il appartenait à la banque de vérifier si ce nouvel engagement de caution était supportable, en sus du premier,

 

A défaut, le nouvel engagement de caution était manifestement disproportionné par rapport à ses biens et revenus et ses engagements antérieurs.

 

En effet, la Cour d’Appel tirant toute conséquence de cette disproportion, souligne qu’il appartenait à la banque de démontrer que le patrimoine de Monsieur D lui permettait de faire face à ses nouvelles obligations au moment où elle l’a appelé.

 

Mais plus encore, la Cour considère que la disproportion pouvait, (et devait ?), s’apprécier au jour du jugement qui a arrêté le plan de redressement date à laquelle l’obligation de Monsieur D, dirigeant caution, est devenue exigible.

 

Enfin, et surtout, la Cour d’appel apporte une réponse à l’appel en garantie de l’ancien dirigeant dirigé contre les repreneurs de la société, les consorts M.

 

Monsieur D considérait que l’appel en garantie du nouveau porteur de parts, qui s’était engagé dans l’acte de cession de parts à reprendre les engagements de caution, était parfaitement fondé au motif pris qu’aucune action contre la caution n’avait été exercée préalablement à la cession des parts,

 

De telle sorte que l’engagement devait forcément être repris par les consorts M,

 

Pour autant, la réalité factuelle révélait que l’assignation par laquelle la banque avait pris soin de se garantir nonobstant l’arrêt des poursuites individuelles était antérieure à la cession de parts,

De telle sorte que le repreneur, Monsieur M, ne serait pas tenu par une poursuite antérieure à la cession des parts et à la reprise des engagements de caution subséquentes,

 

Monsieur D tente de s’en défendre en expliquant notamment qu’il ne fût pas informé de l’action de la banque, l’assignation du 15 octobre 2013, ne lui ayant pas été délivrée à personne, que cette assignation ne faisait pas mention d’une demande effective de l’engagement de caution qu’il a souscrite.

 

Que surtout, dans la mesure ou l’action initiale n’était que « conservatoire », l’idée de Monsieur D était de considérer que ses véritables demandes en paiement ne s’étaient exprimées que par la suite, soit, au mois d’avril 2014,

 

De telle sorte que les véritables demandes en condamnation découlant cette action était réellement survenu postérieurement à l’acte de cession des parts qui est intervenu le 28 août 2013,

 

De telle sorte que l’engagement de Monsieur M de garantir les cédants contre toute action de la part de créancier pour des faits postérieurs à la cession de parts était parfaitement valide et non équivoque.

 

Or, dans l’acte de cession qui avait été conclu entre les vendeurs de parts et les repreneurs en date du 28 août 2013 notamment sur l’article intitulé «  substitution de caution, engagement des cessionnaires »,

 

Lequel précisait qu’après avoir inventorié les créances pour lesquelles les époux D s’étaient portés caution solidaire, Monsieur M prend l’engagement de se porter caution personnelle et solidaire de la société au lieu et place des consorts D et sous les mêmes conditions à l’effet de garantir lesdits paiements et obligations et de proposer toute autre garantie acceptée par les créanciers suffisait, le tout de façon que les consorts D soient relevés de leurs engagements de caution qu’ils ont souscrit et dégagés de toute obligation à cet égard.

 

La même clause prévoyant que Monsieur M s’obligeait à garantir les cédants contre toute action de la part de chacun des créanciers susvisés pour des faits postérieurs à la cession des parts et à leur rembourser immédiatement toute somme qu’ils pouvaient être tenus de payer à ce titre.

 

La clause était-elle si claire que ca ?

 

La Cour d’appel, quant à elle, interprète cette clause en ce sens que la substitution ne jouerait qu’en cas de poursuites par des créanciers qu’elle désigne contre monsieur D en sa qualité de dirigeant caution pour des faits exclusivement postérieurs à l’acte de cession de parts.

 

Cette décision peut sembler d’autant plus curieuse que dans le corps de sa décision, la Cour, considère, au visa de l’article L622-28 alinéas 2 et 3 du Code du Commerce, que dans la mesure où le créancier bénéficie d’un cautionnement consenti par une personne physique en garantie de la dette d’un débiteur principal mis ensuite en redressement judiciaire, peut prendre des mesures conservatoires sur les biens de la caution.

 

La question se pose alors de savoir si l’assignation du 15 octobre 2013, délivrée à la requête de la banque, peut s’analyser en véritable mesure de poursuites contre Monsieur D en sa qualité de caution aux fins d’obtenir on d’un titre exécutoire même si l’instance introduite par cette assignation a été suspendue jusqu’au jugement du plan de redressement par l’effet de l’article L122-28 du Code du Commerce.

 

A bien y croire la Cour, cela semble être le cas,

 

Elle considère, ce qui peut sembler bien contestable, que la clause de substitution ne peut être invoquée à l’encontre de Monsieur M dans la mesure où l’acte de poursuite de Monsieur D, en qualité de dirigeant caution, était antérieur à la cession des parts sociales,

 

Dès lors, il y a lieu de rejeter l’appel en garantie fait par Monsieur D à l’encontre de Monsieur M.

 

Cette décision est intéressante à bien des égards.

 

En premier lieu elle rappelle que la banque ne peut cumuler les engagements de cautionnement sans exposer au dirigeant à une problématique de disproportionnalité des engagements.

 

En deuxième lieu, et surtout, elle rappelle, que dans l’hypothèse d’une cession des parts qui prévoit une substitution d’un engagement de caution par le repreneur il importe de n’oublier aucun engagement de caution et de bien s’assurer de l’efficience de la reprises desdits engagements,

 

Bien plus, il est à mon sens important d’établir cette cession des parts au contradictoire des banques partenaires afin que celles-ci soient parfaitement informés de ce transfert d’engagements de caution,

 

Idéalement, il serait bon que les cédants de parts obtiennent un accord express de la banque quant à la reprise des engagements de caution par le repreneur,

 

Sans quoi, immanquablement, l’ancien dirigeant se retrouve encore et toujours exposé à des poursuites par la banque en cas de déconfiture de l’entreprise,

 

Il est alors tout aussi contraint d’appeler en garantie le repreneur qui ne manquerait pas de faire preuve d’imagination juridique afin d’échapper à ces fameux engagements de cautionnement.

 

Sans quoi, il peut sembler bien injuste à bien des égards que ce cédant se retrouve à supporter un engagement de cautionnement après qu’il ait vendu sa société alors que justement les poursuites de la caution découlent bien souvent des erreurs ou de la mauvaise gestion, et donc de la confiture de l’entreprise qui serait du fait du nouveau repreneur.

 

Pour autant, la question de la transmission de l’engagement de caution dans le cadre d’une cession de parts ne doit surtout pas être prise à la légère,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

 

 

Placement en diamants, quelles sont les responsabilités ?

 

Quels sont les axes de responsabilité civile à l’encontre des sociétés de placement en diamants ?

 

 

Il convient de s’intéresser à ce placement spécifique qui se développe de plus en plus et qui est relatif au placement financier prétendument juteux de placement en diamants.

 

Il importe de préciser que ces placements, correspondant à un véritable placement en diamants, sont de plus en plus proposés au motif pris, notamment, que la valeur financière du diamant évolue sur des marchés spécifiques avec des taux présentés comme très intéressants,

 

Pour autant, il ne faut pas oublier que cette activité, comme toute activité par ailleurs, est assujettie à une règlementation très spécifique définie par le Code Monétaire et Financier et soumis au contrôle rigoureux de l’Autorité des Marchés financiers,

 

Malheureusement, effet de mode faisant peut être, ou bien encore par la démarche convaincante des vendeurs ou intermédiaires peu scrupuleux, ce type de placement en diamants fait encore des ravages auprès de particuliers « endormis » par des gains prétendument juteux,

 

Or, les cas de placement en diamants sont riches d’exemples de virement faits sur des comptes à l’étranger sans aucune chance de remboursement et sans aucune chance de voir, de prés ou de loin les diamants en question, sont généralement sources de réels préjudices pour des personnes lésées qui y ont parfois virés jusqu’à l’ensemble de leurs économies,

 

Ces sociétés prétendument spécialistes de placement en diamants engagent-elles leurs responsabilités ?

 

Et sur quelle base ?

 

Nonobstant la traditionnelle responsabilité pénale, au moins 3 axes de responsabilité civile méritent d’être abordés au titre de ce placement en diamants,

 

Qu’il s’agisse du cadre juridique spécialement émis par le Code Monétaire et financier,

 

Qu’il s’agisse du droit commun de la responsabilité au titre des traditionnelles obligations de conseil et de mise en garde,

Qu’il s’agisse enfin de la responsabilité personnelle du dirigeant de la société au motif des fautes détachables de gestion.

 

Les obligations imposées par le Code monétaire et financier sont nombreuses,

 

En premier lieu, il convient de rappeler que la société de placement en diamants doit avoir pour activité dans le cadre de son objet social au sein du Registre du Commerce et des Sociétés l’activité de commerce de gros, d’article d’horlogerie, de bijouterie afin justement proposer ces placements financiers.

 

En deuxième lieu, il importe de préciser que cette activité de placement en diamants impose une obligation préalable de déclaration,

 

L’autorité des marchés financiers a pris soin de procéder à des communiqués de presse le 21 décembre 2017 mettant en garde le public contre l’activité de plusieurs acteurs qui proposent des diamants en investissements sans y être autorisés.

 

En troisième lieu, il importe de préciser que les documents d’information, tout comme les projets de contrat type non seulement sont obligatoires, mais doivent de surcroit être déposés par la société de placement en diamants auprès de l’Autorité des marchés financiers qui exerce son contrôle auprès de l’ensemble des entreprises qui participent à l’opération et détermine si celle-ci présente le minimum de garanties exigé d’un placement destiné au public.

 

En effet, la société de placement en diamants doit fournir un certain nombre de documents utiles relatifs à l’information requise par rapport à l’opération proposée et ce sous le contrôle absolu de l’autorité du marché financier.

 

En troisième lieu, il importe de préciser que seules des sociétés par actions peuvent, à l’occasion des opérations de placement en diamants, recevoir des sommes correspondantes aux souscriptions des acquéreurs ou aux versements des produits de leurs placements.

 

Bien plus, les textes en la matière imposent que ces sociétés de placement en diamants doivent justifier, avant toute communication à caractère promotionnel ou démarchage, qu’elles disposent d’un capital intégralement libéré d’un montant au moins égal à celui exigé par l’article L. 224-2 du code de commerce.

Ces obligations sont d’importance,

 

Elles ont vocation à protéger le client,

 

En effet, il importe de souligner que lorsque le client ou le client potentiel n’a pas reçu de la part de la société de placement en diamants le document d’information préalablement à la conclusion du contrat, ou lorsque les clauses de ce contrat ne sont pas conformes au contenu du document d’information, le juge peut lui accorder des dommages-intérêts ou prononcer la résolution du contrat.

 

L’ensemble de ces manquements de la société de placement en diamants permettent de prononcer la résolution du contrat, et donc de permettre au client lésé de récupérer les fonds qui sont les siens,

 

Dès lors, il n’est pas rare de constater que les entreprises en question ne procèdent nullement aux déclarations préalables et ne fournissent encore moins à l’Autorité des Marchés financiers les documents d’information qui sont pourtant clairement prévus par la loi.

 

Il faut rappeler que ce document d’information est important.

 

Il doit être déposé par tout intermédiaire en biens divers préalablement à toute offre publique ou à tout démarchage pour proposer l’acquisition de droits ou de biens et doit comporter toutes les indications utiles à l’information des épargnants.

 

Ce document d’information doit notamment décrire la nature de l’objet de l’opération proposée, donner l’identité de son initiateur et des personnes qui seront chargées de la gestion de ces biens.

 

Ce même document d’information doit indiquer le montant des frais de toutes natures qui seront supportés directement ou indirectement par l’épargnant.

 

Enfin, le document d’information doit préciser les modalités de revente des droits et des biens acquis.

 

A ceci s’ajoutent, bien entendu, les obligations classiques de conseil et de mise en garde auxquelles il convient de rappeler que la société de placement en diamants est également assujettie aux obligations de conseil et de mise en garde.

 

Il convient de rappeler avant toute chose que tout laisse à penser que « l’investisseur » n’est pas forcément à même d’appréhender toute la technicité propre à ce genre d’opérations de placement en diamants et que par voie de conséquence il a vocation à être considéré comme une personne non avertie au sens de la jurisprudence.

 

 

 

Ainsi, sur le terrain des obligations classiques de responsabilité de l’investisseur ainsi que de l’investissement effectivement, il peut être également reproché à la société de placement en diamants tout manquement à l’obligation de conseil et de mise en garde d’autant plus que la personne est non avertie.

 

Enfin il n’est pas, non plus, stérile d’imaginer engager la responsabilité du dirigeant de la société de placement en diamants au motif pris que dans la mesure où le gérant n’aurait pas procédé à la déclaration préalable auprès de l’autorité des marchés financiers et n’aurait pas fourni les documents obligatoires par la loi.

 

Ou aurait encore pris soin de faire virer les fonds placés par ses investisseurs sur des comptes à l’étranger avec de très faibles chances de les récupérer,

 

Il convient de préciser que le dirigeant d’une société de placement en diamants peut aussi engager sa responsabilité personnelle dans la mesure où celui-ci a commis des fautes tant en sa qualité de dirigeant qu’à des fins personnelles.

 

Il convient d’indiquer que la Cour de Cassation rappelle que pour engager la responsabilité personnelle du dirigeant et celle de la société il appartient au demandeur de démontrer qu’il y a une faute détachable de fonction personnellement imputable au dirigeant.

 

La faute permettant d’engager la responsabilité personnelle du dirigeant est une faute intentionnelle incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, comme le rappelle la jurisprudence sur ce point.

 

Dès lors tout laisserait à penser qu’un dirigeant de société de placement en diamants aurait commis une faute d’une particulière gravité en cachant la réalité, en ne remettant pas le formulaire d’information, et en trompant l’investisseur sur l’absence totale de déclaration préalable auprès de l’autorité financière dans le seul dessein de récupérer des fonds par le truchement de virements sur des comptes étrangers sans lien apparent avec la société initiale,

 

Malheureusement, cette hypothèse ne se voit que trop,

 

Il convient de citer un arrêt de la Cour de Cassation du 20 mai 2003 où le dirigeant de la société avait cédé à des tiers des créances déjà cédées à une banque et avait volontairement trompé le créancier sur la solvabilité de la société qu’il dirigeait, ce qui avait permis à la société de bénéficier de livraisons qu’elle n’aurait pu obtenir sans de telles manœuvres.

 

Selon cet arrêt, le dirigeant avait commis une faute séparable de fonctions engageant sa responsabilité personnelle alors même qu’il avait agi dans l’intérêt de sa société.

 

Par voie de conséquence, tout laisse à penser que le dirigeant de la société aurait immanquablement tiré profit, voire un profit personnel, en proposant un placement en diamants parfaitement illicite.

 

Dès lors il convient de souligner la jurisprudence en la matière qui, par plusieurs arrêts, a constaté la responsabilité personnelle du dirigeant en raison de sa participation des actes de contrefaçon et en parfaite violation des dispositions civiles et pénales en la matière ou encore aux dispositions financières propres à ce genre de placement.

Ainsi, plusieurs axes s’offrent à l’investisseur lésé afin de poursuivre tant la société de placement en diamants que son ou ses dirigeants,

 

Le dernier problème étant toujours d’obtenir l’exécution des décisions de résolution du placement en diamants et des dommages et intérêts qui iront de pair,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

Fonds de titrisation et saisie immobilière

La contestation de la créance d’un fonds de titrisation en droit de la saisie immobilière, entre exception de nullité, créance clairement individualisée et identifiable et procédure en inscription de faux, autant d’obstacles pour le débiteur saisi qui entend se défendre devant le juge de l’orientation,

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt récent de la Cour d’appel d’Aix en Provence venant aborder la problématique d’une saisie immobilière engagée, non pas par le créancier initial, mais par le fonds de titrisation qui a bénéficié de la cession de la créance en litige,

 

Il convient de rappeler que la titrisation consiste en une technique financière qui consiste à transférer à des investisseurs des actifs financiers, (ou immobiliers), tels que des créances,

 

Dans cette affaire, par jugement dont appel du 4 novembre 2016 le Juge de l’Exécution du Tribunal de Grande Instance a ordonné la vente forcée des droits et biens immobiliers saisis au préjudice de monsieur B pour une créance liquide et exigible de 66.660,44 euros en principal outre les intérêts et accessoires,

 

Monsieur B a frappé d’appel la décision et est venu opposer le fait que le fonds de titrisation n’était fondé à engager une procédure de saisie immobilière.

 

Là encore la Cour d’Appel d’Aix en Provence brille par une certaine sévérité à l’encontre du débiteur et donne l’amer sentiment que rien ne trouve jamais grâce aux yeux de la Cour lorsqu’il s’agit d’un débiteur.

 

Afin d’échapper à la rigueur de cette saisie immobilière, Monsieur B avait pris soin de soutenir un certain nombre d’arguments et venait notamment mettre en avant un moyen de nullité tiré de l’irrégularité d’un acte de signification.

 

Pour autant le fonds de titrisation s’y oppose et rappelle que s’il résulte des notes en délibéré, du jugement d’orientation, des conclusions des parties que la nullité des actes de signification des 28 juin 2005 et 18 août 2012 a bien été soutenue à l’audience d’orientation, il n’en demeure pas moins que celle-ci est contestable,

 

En effet, la contestation de la validité d’un acte qui le prive d’effet de droit, en l’espèce le caractère non-définitif des titres exécutoires, devant s’entendre d’une nullité de l’acte à raison d’irrégularité qui l’affecte, moyen soutenu devant le juge de l’exécution, a vocation à être rejeté, le débiteur l’ayant soulevé au mauvais moment au mauvais endroit,

 

La remarque peut sembler spécieuse, ou trop rigoureusement tranchée,

 

Même si, sur le plan du droit de la procédure civile, celui-ci a tout son sens,

 

En effet, la Cour d’Appel rappelle qu’aux termes de l’article 112 du Code de Procédure Civile :

 

« La nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non recevoir sans soulever la nullité. »

 

La Cour considère que l’appelant ayant soutenu dans ses conclusions devant le Juge de l’Exécution ainsi qu’il résulte du jugement déféré, préalablement au moyen de nullité, deux fins de non recevoir tirées de la prescription de la créance et du défaut de qualité du créancier poursuivant, il en résulte l’irrecevabilité de l’exception de nullité,

 

Qui aurait du être soulevé avant,

 

Ceci fait que désormais la Cour ne vient même plus reprocher au débiteur, et à son conseil, d’avoir omis tel moyen de fait ou de droit, et ce, au titre du principe de concentration des moyens,

Désormais, elle va jusqu’à reprocher au débiteur et à son conseil l’emplacement de tel ou tel argument dans le corps de ses conclusions,

 

Dès lors, à bien y comprendre la Cour, le débiteur, (ou son conseil), aurait eu la « maladresse » de conclure d’abord sur des problématiques de fins de non recevoir au lieu de soutenir avant toute chose l’exception de nullité,

 

 

Il convient de rappeler que devant le Juge de l’Orientation l’ensemble des moyens de faits et de droit doit être soulevé sous peine d’irrecevabilité.

 

Dès lors, pareille décision de la Cour, doit être comprise comme une « piqure de rappel » au débiteur et à son conseil, dans la rédaction et l’établissement juridique et stratégiques des conclusions prises devant le Juge de l’Orientation sont fondamentalement déterminantes ceci d’autant plus qu’il n’y a pas d’effet dévolutif en cause d’appel en droit de la saisie immobilière,

 

De telle sorte qu’il serait impossible pour le débiteur et, ou, son conseil, de rattraper l’erreur commise en première instance devant la Cour d’Appel.

 

Ceci étant dit, il convient également de s’intéresser à la problématique de la cession de créance au profit du fonds de titrisation,

 

En effet, le débiteur, appelant, soutient que le créancier poursuivant agit en vertu de l’acte de cession de créances en date du 23 juillet 2010,

 

Celui-ci tente de faire croire que le fonds de titrisation envisagerait une saisie immobilière sur la seule base de la cession de créance alors qu’il devrait justifier d’un titre exécutoire,

 

La Cour ne s’y trompe pas,

 

Elle souligne qu’il résulte clairement du commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 4 novembre 2015 que le fonds de titrisation vient aux droits de la Banque, en vertu d’un bordereau de cession de créances en date du 23 juillet 2010, certes, mais ledit commandement de payer valant saisie de biens et droits immobiliers, repose aussi et surtout sur divers titres exécutoires énoncés de telle sorte que tout interprétation d’une poursuite en vertu d’un acte de cession de créance conduisant à une prescription à la date anniversaire du 23 juillet 2015 constitue immanquablement une dénaturation de l’acte d’exécution.

 

Il convient de rappeler de rappeler que rien n’empêche le fonds de titrisation d’envisager toute mesure d’exécution car la remise la remise du bordereau entraîne de plein droit, aux termes de l’article L214-169 du Code Monétaire et Financier le transfert des sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires.

 

De telle sort que le droit de mettre en oeuvre les mesures d’exécution résulte expressément des articles L 214-180 et L214-183 du Code Monétaire et Financier, fondant le droit de poursuite en matière de saisie immobilière de sorte que le fonds de titrisation est fondé à faire délivrer le présent commandement.

 

Pour autant, il est important de rappeler que plusieurs moyens de contestation sérieux peuvent être opposé au fonds de titrisation,

 

Dès lors, on peut retrouver regrettable de constater que le débiteur, ou son conseil, n’ait pas eu la présence d’esprit de soulever bon nombre de ces moyens de contestation,

 

Pour autant, il n’en demeure pas moins que celui-ci en soulève au moins un intéressant,

 

En effet, le débiteur envisage un axe de contestation plus sérieux en venant remettre en cause la validité et le non-respect des dispositions légales en la matière concernant la cession de créances.

 

En effet, les articles L214-180 et L214-183 du Code Monétaire et Financier précisent que :

 

«La cession devient opposable aux tiers à compter de la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autres formalités de sorte que les dispositions invoquées de l’article L211-37 dudit code, intéressant la cession de créances afférentes aux obligations financières mentionnées à l’article L211-36, que ne sont pas les créances présentement cédées, sont inapplicables à la cause ce dont il suit que le moyen d’irrégularité est rejeté. »

 

A toute fin, il convient de rappeler que les dispositions de l’article 1690 du Code civil sont inapplicables en matière de Titrisation.

 

Sur ce point, c’est à bon droit que la Cour d’Appel considère que bordereau de cession de créances déposé au rang des minutes d’un notaire qui doit contenir diverses énonciations, celles-ci prévues par l’article D214-227 du code susdit, dont la désignation et l’individualisation des créances cédées, comprend en l’espèce, après analyse des éléments de créances mentionnés suivis du nom de monsieur B, une indentification suffisante des créances cédées à l’encontre de l’intéressé, l’acte de cession étant suffisant pour identifier les créances cédées.

 

Dès lors, la Cour considère que, la suffisance de l’identification et le fait que l’opération de Titrisation transfère au cessionnaire les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée notamment le titre exécutoire obtenu par le cédant, il n’y a lieu de mentionner sur le bordereau de cession les décisions judiciaires obtenues par la banque à l’encontre du débiteur co-contractant du créancier cédant,

 

Ce serait donc en vain que monsieur B demande l’application d’une jurisprudence de la cour de cassation du 1er décembre 2015 aux termes de laquelle, au cas d’espèce déféré à la Cour suprême, la cour d’appel ayant fait ressortir que les créances dont la cession était alléguée n’étaient pas suffisamment identifiées, s’agissant d’associés, contre lesquels le créancier disposait de titres exécutoires, d’une société également condamnée, cette Cour d’Appel a pu en déduire que le Fonds Commun de Titrisation ne pouvait pas se prévaloir des titres exécutoires dont bénéficiait la caisse à l’encontre des consorts X de sorte que le moyen est rejeté.

 

Cette jurisprudence du 1er décembre 2015 consacre l’obligation de faire apparaître, dans le cadre de la cession de créances à un fonds de Titrisation, chaque créance comme devant doit être clairement individualisée et identifiable.

 

Mais surtout, la Cour considère qu’in fine, le débiteur saisi n’a pas utilisé la bonne procédure en relevant que la contestation de la régularité des mentions de l’extrait notarié confirmant ou infirmant que parmi les créances cédées figure les créances détenues à l’encontre de Monsieur B, aurait du faire l’objet d’une procédure spécifique d’inscription de faux, laquelle n’a pas été mise en œuvre.

 

Là encore, le choix procédural émis par le débiteur est sérieusement malmené par la Cour qui vient, une fois de plus, rejeter les prétentions du débiteur tant sur le fond que sur la forme,

 

Sur le fond, la Cour appréciant souverainement l’acte authentique considère que la créance de Monsieur B est clairement individualisée et identifiable,

 

Sur la forme, la Cour reproche à Monsieur B de n’avoir pas retenu la bonne procédure permettant de contester l’acte authentique,

 

De telle sorte que si la créance en litige n’avait pas été clairement individualisée et identifiable, l’erreur procédurale l’aurait emporté au détriment du fond, soit, l’absence d’opposabilité de la cession de créance par le débiteur, et par là même, l’absence de qualité à agir pour procéder à une saisie immobilière,

 

Le débiteur se voit débouter de l’ensemble de ses demandes ce qui est bien regrettable.

 

Ceci d’autant plus que la créance est classiquement cédé au fonds de titrisation à vil prix,

 

Si dans cette affaire, la décision n’est pas favorable au débiteur qui a pris soin de contester cette cession de créances et la qualité du fonds de titrisation, cet axe de contestation, (peut-être mieux développé) demeure néanmoins pertinent.

 

En effet, la cession de créances au profit d’un fonds de titrisation se fait dans le cadre d’une procédure clairement déterminée par les textes et est assujettie au respect d’un certain nombre de règles de procédure.

 

Il appartient au débiteur, et à son conseil, de procéder aux vérifications d’usage pour chercher une faille, tantôt dans la régularité des mentions dans le corps même de l’acte notarié, tantôt dans l’obligation d’individualiser et d’identifier clairement les créances cédées.

 

Ces points de vérifications sont fondamentaux et il ne faut pas oublier que dans pareils cas si le débiteur entend contester la validité même de l’acte authentique de cession de créance, il devra non seulement le conclure devant le Juge de l’Orientation mais il devra, également, envisager une procédure de faux,

 

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

 

Saisie immobilière et jugement de divorce

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu par la Cour d’Appel en février 2018 qui vient aborder le cas spécifique d’un créancier qui, suite à un jugement de divorce, envisage une saisie immobilière sur la base d’un titre exécutoire à l’encontre de deux époux qui ont divorcés peu de temps avant la signification du commandement de payer valant saisie immobilière,

 

La question se posait alors de savoir si le jugement de divorce, ainsi que sa mention sur les registres d’état civil et donc son opposabilité aux tiers, avaient vocation à impacter les droits du créancier,

 

Dans cette affaire, la société F avait poursuivi les anciens époux K et L (Monsieur K, et Madame L) pour procéder à l’exécution d’un jugement rendu en novembre 2012 par le Tribunal de Grande Instance de Metz qui les avait condamnés au paiement de la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, auquel venait s’ajouter une deuxième décision de justice, savoir un arrêt rendu le 9 décembre 2014 dans lequel la Cour d’Appel de Metz avait condamné Monsieur K à payer après compensation la somme de 58 000,00 euros.

 

Le créancier n’étant pas réglé a cru bon procéder à la signification d’un commandement de payer valant saisie immobilière afin de réaliser un actif ayant dépendu de la communauté conjugale.

 

Le créancier se prévalait d’une inscription d’hypothèque définitive publiée le 6 février 2015 et d’un commandement de payer valant saisie qui avait dénoncé tant à Monsieur K qu’à Madame L, le 6 avril 2016, et ce, pour une somme de 909 786,53 euros.

 

En première instance, le Juge de l’Exécution avait ordonné la vente du bien aux enchères et rejeté la demande de nullité du commandement de saisie qui avait été soulevée par les époux K et L,

 

En première instance, le Juge d’orientation avait pris soin de ventiler la créance entre époux en précisant que la société F poursuivait la saisie immobilière à l’encontre de Monsieur K pour une créance liquide et exigible de 909 000 euros et à l’encontre de Madame L pour une créance liquide et exigible 6 022,82 euros.

 

Ce même juge d’orientation avait alors ordonné la vente aux enchères publiques du bien et considérait que le jugement de divorce des époux K et L, n’était pas publié au moment de la délivrance du commandement de payer en date du 6 avril 2016, ne pouvait don être opposé de quelque manière que ce soit au créancier poursuivant,

 

Les consorts K et L ont donc interjeté appel de la décision.

 

La Cour d’Appel a estimé que l’appel était recevable.

 

Ceci étant dit, la Cour s’intéresse à la validité de la procédure de saisie immobilière,

 

La Cour rappelait que le commandement de payer valant saisie a été signifié le 6 avril 2016 à Monsieur K et L, avec la mention époux en biens commun, pour paiement d’une somme de 909 786,53 euros, et ce, dans un délai de 8 jours.

 

En réclamant le montant total de la créance aux époux, la société F a agit en qualité de créancier de la communauté conjugale.

 

Or, celle-ci était dissoute par un jugement de divorce prononcé le 9 mars 2015.

 

La question qui se posait était de savoir à quelle date, le jugement de divorce avait été publié afin de déterminer si à la date du commandement, ce jugement était opposable aux tiers par sa publication auprès du registre de l’Etat civil.

 

La Cour considère que le Juge d’orientation, en première instance, a reconnu à tort que tel n’était pas le cas, puisque le jugement de divorce ayant été inscrit en marge des extraits de naissance de chacun des débiteurs saisis le 27 janvier 2016, il était bien évident que cette inscription était antérieure à la délivrance du commandement de payer valant saisie immobilière en date du 6 avril 2016.

 

Dès lors, il convenait de retenir cette date d’inscription en marge des extraits de naissance pour reconnaître que la dissolution du régime matrimonial était bien opposable aux tiers.

 

Il en résulte que, s’agissant d’une indivision post communautaire, le créancier personnel d’un seul des co-indivisaires ne peut saisir en son ensemble le bien indivis.

 

En effet la retranscription des actes de divorce étant antérieure à l’engagement des poursuites, le prononcé du divorce est opposable aux créanciers,

 

Or, dans pareil cas, la cessation de la communauté des biens fait alors place à une indivision post communautaire qui ne peut prendre fin qu’en cas de partage, lequel n’est pas encore intervenu.

 

Il est donc bien évident que la société F ne pouvait poursuivre les co-indivisaires que dans la limite prévue par l’article 815-17 du Code Civil.

 

Immanquablement, le créancier qui a engagé des poursuites sur le fondement d’une copie exécutoire d’un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Metz en novembre 2012 et d’un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Metz en décembre 2014 à l’encontre des deux époux, ne peut utilement se prévaloir, dans le cadre de la présente procédure, du droit de suite s’attachant à l’inscription d’hypothèque judiciaire.

 

Dès lors, la nullité du commandement de payer s’imposait, tout comme la nullité de la procédure de saisie immobilière subséquente,

 

Ainsi, dans l’hypothèse de mesures d’exécution à l’encontre d’époux divorcés et dont le jugement de divorce est opposable aux tiers pour avoir été retranscrit en marge des actes de naissance de chacun des époux avant la signification du commandement de payer valant saisie immobilière, le créancier doit bien appréhender les créances qu’il détient distinctement à l’encontre de chacun des époux avant de foncer « tête baissée » en engageant une procédure de saisie immobilière,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

Péremption du commandement de payer en saisie immobilière

Qu’en est il de la péremption du commandement de payer lorsque la procédure de saisie immobilière dure dans le temps ? Entre hypothèses de suspension de la péremption et hypothèse de prorogation, quel échappatoire pour le débiteur ?

 

 

Il convient de s’intéresser à la question spécifique du délai de péremption du commandement de payer valant saisie immobilière qui peut faire l’objet tantôt de prorogation et tantôt de suspension suivant le déroulement de la procédure de saisie immobilière.

 

Une jurisprudence d’octobre 2017 est revenue sur cette problématique particulière au visa de l’article R 321-20 du Code des Procédures Civiles d’Exécution qui précise que le commandement de payer valant saisie cesse de plein droit de produire effet si, dans les deux ans de sa publication, il n’a pas été mentionné en marge de cette publication un jugement constatant la vente du bien saisi.

 

Cette jurisprudence est intéressante car elle rappelle combien le droit de la saisie immobilière peut dans certains cas s’inscrire dans la durée et créer de nouveaux obstacles pour le créancier saisissant,

 

Cette longueur procédurale peut avoir des conséquences sur la validité même de la procédure de saisie immobilière puisqu’effectivement si le commandement de payer valant saisie immobilière n’est ni prorogé ni suspendu, il est périmé dans un délai de deux ans à compter de sa publication à la Conservation des Hypothèques.

 

Il convient de rappeler que les mentions en marge de la copie commandement de payer publié ont vocation à informer les tiers qu’il y a une saisie immobilière, ce qui entraine la compétence exclusive du Juge de l’Exécution pour toutes ventes forcées ou amiables du bien en question dès sa signification,

 

Parallèlement à cela, cela permet à tout tiers intéressé en ce compris les créanciers inscrits de déclarer leur créance au sein de la procédure.

 

Cette jurisprudence rappelle en tant que de besoin les effets des articles les articles R. 321-20 et R. 321-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution qui prévoit le délai de péremption du commandement de payer valant saisie immobilière est suspendu par la mention en marge de sa copie publiée d’une décision de justice emportant la suspension des procédures d’exécution, tant que cette décision produit ses effets, ainsi que d’une décision ordonnant le report, en vertu d’une disposition particulière, de l’adjudication ou la réitération des enchères, dans l’attente de l’adjudication à intervenir,

 

Or, en dehors de ces cas, le délai est prorogé par la publication d’un jugement ordonnant la prorogation des effets du commandement

 

La question est de savoir dans quelles conditions, dans l’hypothèse où la procédure s’inscrirait dans la durée, le débiteur pourra opposer la péremption du commandement de payer, ce qui aurait pour effet de mettre fin à la procédure.

 

Cela pourrait avoir pour effet d’entrainer la nullité de l’intégralité des actes de l’ensemble de la procédure et par là même d’envisager une prescription si par extraordinaire la banque souhaitait relancer par la suite, une nouvelle procédure de saisie immobilière.

 

Dans cette affaire, à la suite d’un commandement valant saisie immobilière délivré à M. X par la société A, le Juge de l’Exécution , après une première adjudication, a, par jugement publié en marge du commandement le 4 juillet 2013, prorogé pour une durée de deux ans les effets du commandement.

 

Puis ce même Juge a, par jugement du 18 juillet 2013, fixé au 7 novembre 2013 la date à laquelle il serait procédé à une nouvelle adjudication par réitération des enchères.

 

Par jugement du 5 décembre 2013, publié en marge du commandement le 7 février 2014, le Juge de l’Exécution a dit le syndicat des copropriétaires subrogé dans les poursuites et a fixé au 3 avril 2014 une nouvelle date d’adjudication.

 

L’affaire a été à nouveau renvoyée dans l’attente de l’issue d’un recours formé contre ce jugement.

 

Puis, le Juge de l’Exécution a, par jugement du 19 novembre 2015, ordonné la subrogation de la banque dans les poursuites,

En même temps il a prorogé les effets du commandement pour une durée de deux ans courant à compter de la vente sur réitération des enchères et à l’expiration de la durée restant à courir à compter de la suspension,

 

Puis a fixé une nouvelle date d’adjudication.

 

Les deux parties avaient une interprétation contraire sur les dispositions de l’article R. 321-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, selon lesquelles « Ce délai est suspendu ou prorogé, selon le cas, par la mention en marge de la copie du commandement publié d’une décision de justice ordonnant la suspension des procédures d’exécution, le report de la vente, la prorogation des effets du commandement ou la décision ordonnant la réitération des enchères. »

 

  1. X. sollicitait notamment que soit constatée la « caducité » du commandement.

 

La Cour d’Appel n’a pas partagé cet avis puisqu’elle retient que le commandement, publié le 7 juillet 2011, a été prorogé pour deux ans par jugement publié le 4 juillet 2013, soit jusqu’au 4 juillet 2015,

 

Que par la suite, une nouvelle publication en marge du commandement a été effectuée le 7 février 2014, celle du jugement du 5 décembre 2013 fixant notamment la date de la vente sur réitération des enchères au 3 avril 2014.

 

Le cheminement est complexe,

 

Le calendrier de procédure l’est tout autant,

 

Pour autant, il convient de rappeler que l’article R. 321-22 contient un seul cas de suspension, soit la mention en marge de la copie du commandement publié d’une décision de justice ordonnant la suspension des procédures d’exécution,

 

Ce même texte prévoit trois cas de prorogation de la durée de ses effets, la publication d’un jugement ordonnant soit la prorogation de ceux-ci, soit le report de la vente, soit la réitération des enchères.

 

La question était de savoir s’il y avait matière à prorogation.

 

Le créancier considérait que dans la mesure ou la procédure approchait de son terme, la vente ayant été ordonnée, de sorte que l’esprit du texte conduisait à retenir que la durée de la prorogation des effets du commandement s’étendait jusqu’à la publication de la vente, aucun élément ne justifiant la limitation que souhaitait lui donner M. X et qu’en matière de réitération des enchères, la date de la vente peut être reportée sans qu’une sanction soit encourue.

 

C’est dans ces circonstances que le premier juge avait retenu que le commandement n’était pas périmé.

 

Pour autant la Cour de Cassation ne partage pas cette analyse,

 

Elle rappelle que le jugement ordonnant la réitération des enchères avait uniquement suspendu le cours du délai de péremption, depuis sa publication et jusqu’à la date du 7 novembre 2013, prévue pour l’adjudication,

 

Des lors, les renvois ultérieurement ordonnés, pour des motifs étrangers aux causes de report de l’adjudication prévues par les articles R. 322-19 et R. 322-28 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, étaient sans effet sur le cours de ce délai de péremption.

 

Cette décision est salutaire car elle vient rappeler qu’il résulte des articles R321-20 et R 321-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution que le délai de péremption du commandement de payer valant saisie immobilière est suspendu par la mention en marge de sa copie publiée d’une décision de justice emportant la suspension des procédures d’exécution, tant que cette décision produit ses effets, ainsi que d’une décision ordonnant le report, en vertu d’une disposition particulière, de l’adjudication ou la réitération des enchères, dans l’attente de l’adjudication à intervenir et, d’autre part,

 

Qu’en dehors de ces cas, le délai est prorogé par la publication d’un jugement ordonnant la prorogation des effets du commandement.

 

En conséquence elle censure toute décision qui retiendrait que la publication d’un jugement ordonnant la réitération des enchères a prorogé les effets du commandement valant saisie jusqu’à ce que la vente sur réitération soit publiée.

 

Ainsi cela à pour effet d’entrainer une véritable péremption d’instance ce qui permet au débiteur de préserver son bien,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

Gérant-caution et obligation de mise en garde de la banque

Le gérant-caution peut il opposer à la banque la disproportion ou bien le manquement à l’obligation de mise en garde, lorsque celui-ci est primo-dirigeant et lorsque le financement est immédiatement inapproprié ?

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu en cette fin d’année 2017 qui vient aborder la question spécifique du droit que peut avoir un gérant-caution d’engager la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil et de mise en garde.

Dans cette affaire, en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros, la banque avait, par un acte du 15 décembre 2010, consenti à la société X, dont la gérante était Mme Z…, un prêt du même montant, garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de Mme Z.

L’entreprise faisant faillite, l’établissement bancaire croit bon se retourner contre le gérant-caution,

Ainsi assigné en paiement, le gérant-caution a recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil et de mise en garde.

Cette jurisprudence pose la question de la mise en garde de la caution lorsque celle-ci est gérante,

Il est vrai que la jurisprudence est toujours sévère à l’encontre du gérant-caution, ce dernier ne pouvant opposer un manquement aux obligations de conseil ou de mise en garde,

Or, dans cette affaire, il importe de préciser que le gérant-caution est primo-dirigeant,

Dans pareil cas, le primo-dirigeant, gérant-caution, a vocation à opposer à la banque ses manquements en terme d’obligation de conseil et de mise en garde,

Or, il ressort des circonstances de l’espèce que dès son démarrage, le financement proposé était voué à l’échec, ce que ne pouvait appréhender Madame Z dans la mesure ou elle n’était que primo dirigeante, et ce ne pouvait ignorer la banque, à même de comprendre que le financement proposé, aux vu de éléments comptables et financier, était parfaitement inadapté,

Dès lors, la banque est tenue à une véritable obligation de conseil et de mise en garde à l’encontre de la caution, fut-ce t’il gérant-caution, dans la mesure ou ce dernier est primo-dirigeant,

Cette jurisprudence est salutaire car elle vient caractériser la responsabilité de la banque au titre du manquement au titre de son devoir de mise en garde.

Dans un premier temps, Madame Z en qualité de gérant-caution avait envisagé d’invoquer la disproportion de l’engagement de caution à l’encontre de la banque.

En effet, il convient de rappeler qu’en application de application de l’article L. 341-4 du Code de la Consommation,  » un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation  »

Madame Z, même en qualité de gérant-caution, invoquait le caractère disproportionné de son engagement car lors de la signature de l’acte de cautionnement du 15 décembre 2010 elle n’avait comme justificatif de revenus que des avis de versement de l’allocation de retour à l’emploi d’un montant de 22, 20 € par jour.

La banque rappelait, quant à elle, que la fiche patrimoniale renseignée par Madame Z…faisait état que celle-ci était propriétaire d’un bien immobilier d’une valeur estimée de 180 000,00 € nonobstant l’encours bancaire propre à ce bien immobilier et que l’actif patrimonial permettait de garantir l’engagement de caution, de telle sorte que la disproportion ne pouvait être retenue,

Pour autant la Cour de Cassation ne s’y trompe pas,

La Haute juridiction retient que pour apprécier la proportionnalité de l’engagement de gérant-caution, il convient de tenir compte non seulement des revenus du gérant-caution mais également des biens mobiliers ou immobiliers qu’elle possède au moment de la signature.

Dès lors, la Cour considère que s’il est exact que les revenus de Madame Z étaient réduits lors de l’acquisition du fonds de commerce et de la souscription du prêt, il n’en demeure pas moins que l’existence d’un bien propre valorisé à 180. 000 € était de nature à lui permettre de faire face à ses engagements en cas de défaillance de l’emprunteur,

De telle sorte que la Haute juridiction conclut que l’engagement de gérant-caution n’était pas manifestement disproportionné,

Pour autant, tout n’est pas perdu pour le gérant-caution,

En effet, c’est sur la question du devoir de mise en garde que la Cour de Cassation a été bien plus favorable pour le gérant-caution.

La Haute Cour rappelle que le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit s’impose lorsque l’emprunteur, ou la caution, est non avertie ou profane, en cas de risque lié à un endettement excessif né de la souscription de l’engagement,

Dès lors, le défaut de mise en garde du banquier peut être sanctionné sur le fondement de la responsabilité contractuelle, ce qui implique la démonstration d’une faute qui a entraîné un dommage.

La Cour de Cassation procède sur la base d’un double raisonnement.

Tout d’abord elle considère que la personne, même en qualité de gérant-caution, est non avertie et que le crédit en question était non adapté et risquait de générer un endettement excessif.

Dès lors, la Haute juridiction estime que la seule qualité de gérant-caution ne suffît pas à attribuer au gérant la qualité de caution avertie.

Il faut en outre que ce gérant-caution dispose des compétences nécessaires pour apprécier la faisabilité de l’opération et les risques encourus.

Or, Madame Z était enseignante en musique et en chômage de longue durée lorsqu’elle s’est lancée dans ce projet d’acquisition d’un fonds de commerce, ce que la banque ne conteste pas.

Par ailleurs, rien n’indique que le gérant-caution aurait eu une quelconque expérience dans la gestion d’une entreprise et encore moins dans la gestion d’un commerce de thé dansant-restaurant.

Bien plus, la banque ne justifie pas non plus s’être assurée de la faisabilité du projet en demandant notamment à la gérante une étude de marché, un prévisionnel ou les bilans antérieurs du commerce concerné,

L’ensemble de ces éléments, pour la Cour de Cassation, caractérise une légèreté peu compatible avec le devoir de mise en garde de la banque,

En s’abstenant d’opérer à des vérifications élémentaires, en particulier sur les chances de succès de l’opération projetée et sur les capacités que peut avoir la société d’injecter des capitaux dans l’affaire, la banque s’est privée de la possibilité de mettre en garde le gérant-caution des risques encourus ;

Ainsi, la banque a manqué à son devoir de mise en garde puisque le gérant-caution n’a pas été en mesure de prendre la mesure du risque de perdre son patrimoine immobilier qui constitue aussi le logement familial, ce bien n’étant pas immédiatement réalisable.

La Cour de Cassation souligne que les difficultés de l’entreprise qui sont survenues très rapidement après l’acquisition du fonds de commerce démontrent clairement que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement.

Dès lors, et à juste titre, la Cour de Cassation vient sanctionner l’établissement bancaire car immanquablement Madame Z, même en qualité de gérant-caution, n’était pas une caution avertie,

La Haute juridiction rappelle que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsqu’au jour de l’engagement celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti.

La Cour de Cassation a souligné le risque de l’endettement né de l’octroi du prêt, ce qui résultait de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur,

Ceci d’autant plus que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement, de telle sorte que le gérant-caution, ne pouvait qu’être exposé.

Dès lors, le gérant-caution n’est pas démuni sur le terrain juridique et judiciaire lorsque l’établissement bancaire vient le chercher en paiement,

Loin s’en faut,

Et heureusement d’ailleurs,

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat à Fréjus, Avocat à Saint Raphael, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr